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行政法视野下的中外合资经营企业登记制度

  

  5、律师协助


  

  美国联邦行政程序法第555条(b)款规定,被机关或其代表传唤出席的人,有权由律师陪同、代表、做顾问。如果机关允许,也有权由其他合格的代表陪同、代表、做顾问。在机关的听证程序中,任何当事人有权亲自参加,或由律师及其他合格的人陪同或代为参加。由于需要听证的案件均影响当事人权益至深,所以,律师协助对于维护当事人听证的权益非常有利。虽然美国最高法院在1957年的判决中认为,行政机关在非刑事的案件中并无提供律师给当事人的义务。[34]但是,当事人自己雇佣律师的权利在听证中应受到保护。然而,我国《行政许可法》并无类似的规定。


  

  6、当事人的异议权


  

  根据美国联邦行政程序法的规定,当事人不仅在听证的时候有提出证据、反驳对方的证据、为自己的主张辩护的权利,而且在听证结束后,听证官员或行政机关作出决定之前,还有权对听证中的事实和争论,提出自拟的裁定和结论,并说明理由。[35]对当事人的异议权,我国《行政许可法》规定,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。虽然没有明白讲,但这里的“确认无误”其实隐含了当事人有可能提出异议的意思。


  

  (三)听证的结果


  

  根据美国联邦行政程序法第557条(d)项的规定,行政法官在听证结束后,有作成初步决定和建议性决定的权力。所谓初步决定是指在规定时间内,如无人向该机关提出上诉,而机关也未主动申请复议时,则初步决定即成为该机关的正式决定。所谓建议性决定是指行政法官在听证结束后,将全部案卷送交行政机关做出最后决定。初步决定和建议性决定的区别在于:前者适用于按常规方式,把普遍性规则适用于具体情况的案件,为了加快行为的进程,由听证官员做出决定;后者适用于新发展的领域,行政行为具有开拓性质,听证官员只能对问题的解决提出建议,由行政长官作出决定。[36]


  

  对此,我国《行政许可法》第48条第2款规定,行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。可见,行政许可中的听证决定是一种初步决定。至于《行政许可法》为何如此规定,全国人大常委会法工委认为,这是采纳了案卷排他原则的结果。[37]但笔者认为,这一解释是站不住脚的。案卷排他原则是指行政机关不能在听证以外接纳证据,但这并非说行政机关的决定必须根据听证决定做出,因为即使行政机关采纳了听证笔录中的证据,但依据同样证据做出的事实认定也可能是不一致的,更何况行政决定的做出还不完全是事实问题,还包括法律问题,所以,案卷排他性原则只是限制了行政机关采纳证据的范围,但并不能得出行政机关的最终决定就必须和听证决定保持一致的结论。实际上,从美国法院区分初步决定和建议性决定的理由来看,行政许可由于更涉及政策性考量甚至一些新兴的许可领域,其听证结果应采用建议性决定。


  

  (四)违反听证程序的后果


  

  违反听证程序的行为包括:(1)告知程序有瑕疵,包括未为告知、告知的听证准备时间不足、告知的内容有错误;(2)应给予而未给予陈述意见的机会;(3)应举行而未举行听证。[38]那么,违反听证程序将会对实体行为产生什么样的后果?在德国,有三种学说:(1)无效说;(2)撤销说;(3)原则撤销、例外无效说。[39]其中第三种学说为通说。那么,什么情况下构成撤销,什么情况下构成无效呢?学者Maunz-Dürig认为,如果法律上有听证的规定而该听证被视为行政程序的本质内容时,则违反法律上听证的行为是无效的。在其它场合,视侵犯的程序而定。也就是说,关系者的法律上的地位受重大的、本质上的侵犯时,法律上的听证请求权不遵守造成行政行为的无效。反之,轻微的侵犯时,该行政行为为可撤销。[40]


  

  根据我国《行政许可法》第69条的规定,违反法定程序的行政许可属于可撤销。实际上,违反听证程序究属于可撤销还是无效,还应具体情况具体分析:(1)对于告知程序瑕疵,①未予告知,等同于未为听证,如果行政机关负有听证的义务,则正好说明需要听证的具体行政行为是对当事人不利的负担行为,此时显构成严重且明显的违法而无效;②告知的听证准备时间不足,除及时延长陈述意见的期限或在听证开始前为延长准备期间而变更听证期日外,则属于不能补正的程序瑕疵,构成可撤销;③告知的内容错误,比如听证时间或地点记载错误,如果行政机关在听证前及时更正或变更听证日期而重做合法告知,则获得补正。反之,如果行政机关不为更正,也不作适当的处理而径行举行听证,此时导致当事人或利害关系人无法出席听证的结果,则等同于未为听证,构成无效。如果仅为其他非重要事项记载错误,当事人或利害关系人并未因此丧失参加听证的机会,应认为系属不能补正的程序瑕疵,构成可撤销。(2)对于应给予而未给予陈述意见的机会,可以在复议程序终结前补正,如果不经复议直接起诉的,可以在起诉前补正。但如果行政机关因补正陈述意见的程序而需要变更实体决定的,行政机关需自行撤销原行政行为,否则将会由复议机关或法院撤销。(3)应举行而未举行听证的,如果属于行政机关主动听证或当事人已经提出听证申请,则构成无效;反之,对于不需要听证的事项或者行政机关告知听证权后当事人未申请听证的,则对具体行政行为的合法性不构成影响。



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