行政听证分为两种形式:一种是正式的听证(formal hearing),即行政机关在作成处分时,依法律规定应给与听证的机会,使当事人得以提出证据和反证、对质、诘问证人,然后基于听证笔录作成处分的程序。这种正式的听证也被称为审判型的听证(trial-type hearing)、准司法性的听证(quasi-judicial hearing)、基于证据的听证(evidentiary hearing)或者对造型的听证(adversary hearing)。另一种是非正式的听证(informal hearing),是指行政机关作成处分时,只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会,以供机关参考,无需基于记录作成处分。这种听证也被称为辨明型的听证(argument-type hearing)、准立法性的听证(quasi-legislative hearing)或者陈述的听证(speech-making hearing)。[19]正式听证与非正式听证的区别在于:(1)正式听证中,各当事人都有机会知悉和答辩对方所提出的证据与辩论,非正式听证则只是陈述意见并不提出证据;(2)正式听证用于解决事实的争执问题,非正式听证则用以解决非事实方面的法律和政策的争执问题以及裁量问题;(3)正式听证手续慎重,经常采用法庭的审讯方式,花费时间较多,而非正式听证程序简易,常用聊天的对话方式;(4)正式听证多由专门的行政法官(administrative law judges)主持,而非正式听证不必由行政法官进行,普通行政官员也可主持,以求简便可行。[20]。
我国除了区分正式听证和非正式听证之外,还把正式的听证又分为主动听证和申请听证两种。前者如《行政许可法》第46条,法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。后者如《行政许可法》第47条,行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。
(一)听证的条件与排除
在美国,进行正式听证的条件包括:(1)依法律规定机关的决定应基于机关听证后作成的记录时;(2)有些法律只规定在听证后做成决定,并未规定应基于记录,但因其性质属于司法作用,应采正式听证;(3)有时法律并未规定应采听证,但由于法院对该法律解释的结果,认为应采听证,比如剥夺公民的自由、财产,[21]剥夺政府依法任用的公务员的任用权,剥夺人民家庭的权利,剥夺人民的福利受益,驱逐已居留美国的外国人出境,撤销缓刑或假释,剥夺监所犯人的权利,收容精神病人,没有设立标准而排斥人民参与订定政府契约,因纪律上的原因勒令退学或开除公立学校的学生,有关职业执照的核发、换发、拒绝或吊销等,拒绝人民参加公共住宅利益或为政府服务,就业歧视。[22]对于非正式听证的条件,美国行政程序法并无规定,因此非正式听证只有在宪法上的权利被行政机关剥夺而法律并无规定应遵行正式听证程序时始发生。同时,根据美国联邦行政程序法第554条(a)项,还规定了不进行听证的例外情形:(1)法院可以就法律问题和事实问题进行重新审理的案件;(2)除行政法官外,其他行政官员的录用和任期;(3)完全基于观察、试验或选举而做决定的程序;(4)军事或外交行为;(5)行政机关充当法院代理人的案件;(6)劳工代表资格的证明。[23]
关于正式听证的条件,德国联邦行政程序法第28条第1款仅规定,只有在作成干涉当事人权利的干预处分时,行政机关始负有听证的义务。这种干预处分包括对当事人的法律地位不利或者课加义务,尤其是要求当事人作为、不作为或容忍。但是否包括对已作成的授益处分的撤销或者废止,学者们众所纷纭。比如学者Maurer就支持将驳回授益申请的行为纳入到干预行为之中。[24]而对于非正式听证的意见陈述,德国行政程序法并无限制,应认为在所有的具体行政行为中都有必要。当然,由于干涉处分原则上以正式听证为主,非正式听证主要针对不需要举行正式听证的行政行为。同时,德国联邦行政程序法第28条第2款也规定了不听证的例外,包括:(1)在紧急情况,或为公共利益显有必要立即决定的;(2)如举行听证将难以遵守对决定有重大关系的期限的;(3)行政机关将拒绝当事人的请求,而且对当事人在申请或声明中所为的事实陈述,不为对其不利而为不同的认定的;(4)行政机关欲为一般处分或大量同种类的具体行政行为,或通过自动机器的设备而作成处分的;(5)行政执行时所采取的处置。[25]
反观我国,正式听证的范围非常狭窄。从《行政许可法》第47条的表述来看,行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。首先,“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的”,应是指具有双重效果的行政许可,即对申请人有利、但对其他利害关系人不利。其次,“行政机关做出行政许可决定前”,而不包括行政机关对许可的撤销或废止,这显然是厚此薄彼,难道撤销或废止行政许可对申请人的损害就小于授予行政许可对第三人的损害吗?所以,笔者认为,我国正式听证的范围应扩及所有的负担行为,即所有对当事人造成不利益后果的行为。同时,规定不需要听证的除外情形。也就是说,尽量采用“扩大范围+排除例外”的立法模式,而非像当前这种事先在范围上就进行限缩的模式。