可见,对于学校考试评分、学业评量等学术专业问题的审查,台湾地区继受了德国“判断余地”理论之消极审查,并没有效法所谓的考生享有“作答余地”之积极审查立场。
六、对当下中国大陆司法审查此类纠纷之思考
中国大陆虽未明确采纳特别权力关系理论,但却一直延袭了该理论的一些传统,尤其是在教育领域。在传统行政法理论中,长期将公立学校与学生之间的关系视为一种内部行政关系,从而把学校与学生之间的管理纠纷排除在行政诉讼之外。所以,很大程度上可以说大陆学校与学生的关系即便无特别权力关系之名,亦有特别权力关系之实。这也可以从我国法律文本上得到证实。如《教育法》把学校给予学生的处分和学校对学生人身权、财产权的侵犯加以区分,对前者只赋予申诉权,排除司法的介入。《行政诉讼法》在受案范围的界定上采取了内部行政行为和外部行政行为的划分标准,只有外部行政行为才具有可诉性(法律、法规规定的除外)。
内部行政行为理论长期为我国司法界所采纳,在实践中,该理论与特别权力关系理论可称“异曲同工”。就公立学校与学生的管理纠纷而言,法院通常以其属于内部管理行为为由不予受理,拒之于法院大门之外,从而,该理论曾长期是司法介入学校与学生管理纠纷的最大障碍。直至1999年的“田永案”{18}法院才依据相关教育立法将被告北京科技大学认定为受法律、法规授权行使一定行政职权的组织,从而第一次将学校与学生的关系纳入行政诉讼的调整范围之内。随后发生的一些案件进一步突破了内部行政行为不可诉的理论。不过,目前对于司法介入学校学生管理纠纷的范围与程度尚存争议,相关司法解释还未出台,实践中,各地法院对类似问题常作不同处理,在一定程度上出现“各自为政”不利于法制统一、甚至有损司法权威的现象。
概而言之,当前在司法审查范围问题上,学界和实务界主要有三种观点:第一,主张仅将“涉及学生身份改变”的惩戒纳入司法审查范围[③]。第二,主张依据“重要性理论”,将对学生基本权利有重大影响的管理纠纷纳入审查范围[④]。第三,认为只要是学校所采取的致使学生承受不利负担、并作成书面决定的非难性或惩罚性措施,除那些被认定为私法性质的可求诸民事诉讼之外,当普遍承认其可审查性,先行引入司法审查的平台。只要法院在审查强度问题上拿捏适度,并作出若干颇具影响力之判决,不会引发学生滥诉等问题{19}。
本文认为,第一种观点有其非常“务实”与“稳妥”的一面,现实可行性很大,似乎严格地在走德国、日本以及台湾地区逐步扩大司法审查学校学生管理纠纷范围的“老路”。然而,作为后发性的国家,在21世纪中国大陆教育及法治建设已有长足进展的今天,仅为“涉及学生身份改变”之管理纠纷予以司法救济显然又是不够的[⑤]。第三种观点有很强的“前瞻性”,强烈地凸现了学生权利保障意识,应该说是我们希望达到的比较理想的状态。例如,美国目前的司法立场基本如此,只要学生“穷尽校内救济”,法院不会直接将案件据之门外,具体如何审理,有一套成熟的教育案件审判经验以及经典判例为指导,靠法官在审查强度上适度拿捏[⑥]。但是,这对于当下中国大陆来说似乎又过于“超前”,对大陆司法审理教育行政案件的能力有过于“自信”之嫌,我们法院目前受理的学生管理纠纷主要集中于开除学籍、退学、毕业证、学位证的颁发等“涉及身份改变”之类的案件,对于其他惩戒措施、特别是考试评分之类学术评价案件,司法审查无论是理论上,还是实践上都处于最初的探索阶段,过快地推动司法介入此类纠纷现实可行性不足。而以所谓若干颇具影响力之判决指导教育行政诉讼案件的审判想必也有些理想化。正如有学者指出的:“各地法院在受案范围问题上的反反复复和随波逐流,折射出法官的无奈和行政诉讼的困境。在司法权威未立的情况下,现实厉害的计算压倒了法律理性的思辨,个案的扩张很难成为被遵循的先例。”{20}