对司法审查包括学术问题在内的专业问题立场的改变,德国实务界及学界也有不少人提出省思意见,指出这种审查强度增加带来的一些问题。如德国故行政法院院长HorstSendler提出跨国比较后的省思:德国行政法院的控制密度,不论就不确定法律概念的解释或涵摄或行政裁量,均属过高,而代价为高度的法官人事成本、审判时间的延宕,法官之难以胜任,行政部门专业性不受尊重、个案裁判的标准难以清楚地预见等结果,并在世界成为孤儿,因法国、瑞士、英国等等均不同于德国模式{13}。
五、德国相关理论与实践对日本及台湾地区的影响
德国前述相关理论与实践对域外产生了较大影响,其中以日本与台湾地区为甚。在日本,“明治时期采欧陆法制,特别权力关系理论不仅获得全盘接受,而且将特别权力关系之事项扩而大之,远超过迈耶等所建构之范围。”{7}此时,对于公立学校管理学生的纠纷,自然排除司法审查。由于传统特别权力关系与现代法治原则多有扞格,所以,在19世纪60年代之后受到法学界越来越多的批评。然而,“尽管日本学者对特别权力关系的传统理论加以猛烈的批评,完全排斥特别权力关系的论调比德国更高涨,但日本的法院对此论调之反应却相当保守。”{6}日本司法界于是创造出部分社会关系这一新兴名词,以试图取代恶名昭彰的特别权力关系。一方面承认有部分性秩序为特别关系,另一方面,承认人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内,且此种关系涉及市民秩序时(例如学生的退学处分),就要接受法院的司法审查{14}。如今,则对于大学有关人事或学生惩戒等内部之争端,已经受到法院裁判的拘束{15}。当然,日本法院也认为,对学生作出何种处分更为适合等方面的判断需要科学的知识与见解,对学生的处分还必须基于教育学上的考虑,因此是自由裁量的事项{16}。
特别权力关系理论在台湾地区的继受状况如吴庚法官所言:“与德国比较,有两项显著不同:一系范围有过之而无不及,一系绝对排除法律救济之可能性,可谓‘青出于蓝而胜于蓝’,而且支配台湾逾五十年。”{7}到了20世纪70年代以后,传统特别权力关系遭到了众多学者的批判。于是,司法实务界也开始做出回应。在学校与学生的法律关系领域,1995年司法院大法官会议作出的382号解释首次允许学生提起行政争讼。该解释文指出:“各级学校依有关学籍规则或惩处规定,对学生所为退学或类似之处分行为,足以改变学生身份并损及其受教育之机会,自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响,此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径,未获得救济者,自得依法提起诉愿及行政诉讼。”{17}显然,其纳入司法审查范围的纠纷主要限于“基础关系”部分,且提起诉讼要先提起校内申诉。对于学校考试评分、学业评量等学术事项,释字382号解释理由书指出:“又受理学生退学或类此处分争讼事件之机关或法院,对于其中涉及学生之品行考核,学业评量或惩戒方式之选择,应尊重教师及学校本于专业及对事实真相之熟知所为之决定,仅于其判断或裁量违法或显然不当时,得以撤销或变更。”{17}