德国联邦行政法院鉴于考试事件具有专业性,而“实质专业问题之判断非法官个人能力所及”,从而承认考试行政机关和学校对于考试事件享有判断余地[①],行政法院应予尊重,不作审查。所以,早在1959年就通过判决确立尊重考试委员的原则,承认行政机关和学校对于考试事件享有判断余地,行政法院在内容上不作审查,“仅对考试机关之考试程序有无重大违规作审查,例如考试委员:(1)是否有遵守程序性规定;(2)是否对具体事实有误认;(3)是否有偏离一般公认的评断标准;(4)是否参酌与考试事件无关因素之考虑。”{12}联邦行政法院这一见解延续很多年,对于如何认定评分已经违反一般的评分标准,以及何种情形下始可确认主管机关的决定是出于与事务不相关的考量,联邦行政法院曾经发展出一项低度审查的标准:一般有效的评分是禁止将错误评为正确,以及将可说得过去的见解评判为完全没有可接受性;以行政机关有无违反禁止恣意作为标准,只有在极端情形下,原行政机关所为评分才被评定为违法。但是,1991年德国联邦宪法法院4月17日同一天作成的两项判决改变了联邦行政法院这一传统见解,主张对考试争讼的实质内容应深入地审查。这两项判决是针对与法律职业有关的国家考试,联邦宪法法院认为,对于涉及人民工作自由等重要权利之重大影响的考试争讼案,低密度控制并不符合基本法第19条第4项之司法权有效保障的要求,相关评分应受到严格司法审查{13}。联邦宪法法院指出:“一方面评分委员固然享有判断余地;另一方面,考生在作答时亦应享有一个适当的回答问题的空间。考生所回答问题答案如果属于具有充分辩解理由,合乎逻辑的陈述,就不应以答案错误为判断。”{12}当相关评分对于一般专家而言难以接受时,系争决定便应被认为构成恣意。就此,行政法院一般固然只能经由委请专业鉴定人的帮助而完成有关的判断,但是这种实际操作上的困难尚不足以构成限制有效诉讼保障的理由{13}。
联邦宪法法院提出了“考生作答余地”的新概念与联邦行政法院惯用的“考试委员判断余地”概念相对称。受联邦宪法法院这两项判决的影响,联邦行政法院已渐渐在其日后的判决中作了些修正,对于考试争讼事件,改变以往消极而转为积极审查并提高了审查的紧密度。联邦行政法院不仅将联邦宪法法院所树立的原则适用于学位结业考试以及国家考试,而且扩展至各种各类职业考试[②]。需要提及的是,根据“重要性理论”,一般的学校考试评分不能动辄寻求司法救济,纳入司法审查范围的主要限于那些对学生基本权利产生重要影响的考试评分,如入学、升级、毕业、结业、学位考试等。