鉴于乌勒“基础关系与管理关系”理论存在上述弊端,1972年以后,德国联邦宪法法院透过诸多判决形成了“重要性理论”。所谓的“重要性”并不是指事物的性质,而是指某个规则对共同体和公民的个人的意义、份量、基础性与深远性及其强度,在这里,“重要性”首先意味着“对实现基本权利是重要的”{9}。根据“重要性理论”,不论是基础关系还是管理关系,只要是涉及基本权利的重要事项,均应以法律规定并接受司法审查。
从而,在前述管理关系中,若涉及影响学生基本权利实现的重要事项,也应该允许其有司法救济之余地。也就是说,学校对于学生的惩戒处罚,虽然没有直接影响他的身份关系,也有可能构成行政处分:例如:对于学生作书面的警告,而侵犯它的人格时,乃属于影响学生个人权利领域之法的行为,并非单纯经营上的教育处置,而属于惩戒处分的范围,具有行政处分的特征,应该直接受行政法院的监督。又如为处罚学生,将其调动到另一个班级或使其转学到另一个特殊学校等,也会发生行政处分的效力。也就是说,学校行政机关对学生的教育处置,不论是否涉及基础关系或管理关系,只要是影响学生作为学校成员的身份特征,或干涉学生一般基本权的保护领域,或侵犯其作为教育基本权主体的保护法益,都应给予学生提起行政救济的机会{10}。不过,如果部分行为或预备行为本身不完全具备最终影响时,它们作为一大程序的组成部分,不得单独提起诉讼。如具体的课堂测试以及评分可能对该学校就该学生的最终“决定”(结业成绩、升学、毕业)有影响,也可能对该决定无明显影响(因为其他成绩,综合印象等)。因此老师所作的测试评分不是一个已“损害”学生权利的“决定”(行政行为),不是可撤销的行政行为,而是一个预备行为。作为对这类权利保护缺陷的补救,可在以后请求撤销最终决定时要求考虑这一有瑕疵的测试评分,对此不得以法律救济期限届满为借口拒绝[1]。依德国法院的“重要性判决”,教育行政事务属于“重要”而须以法律定之者,计有教育内容、教育目标、课程决定,学校组织的基本架构(如学校种类,家长与学生的共同参与等),学生的法律地位(如入学、退学、考试与升级等)以及惩戒措施等项,不属重要者,则例如实施一周上课五天制与对考试决定无直接影响的考试方式{11}。
显然,“重要性”本身也是一个抽象和模糊的概念,并没有克服“基础关系与管理关系理论”区分标准不明显的缺陷,其令人称道之处是它对传统特别权力关系领域的进一步突破与解构,司法审查范围不再以特定人民(学生、公务员、军人等)身份改变或侵害行政为已足,扩展了包括公立学校学生在内的传统特别权力关系领域内公民权利保障的范围与程度。
四、考试争讼:从学校享有“判断余地”之消极审查到考生享有“作答余地”之积极审查
应予专门论述的是,德国司法对包括考试争议在内的涉及学术评价纠纷的审查,也经历了历史性的变迁。