由于学校对学生实施的包括开除在内的任何惩戒行为都属于特别权力关系内部的措施,即使对其不服,学生也不能向法院申请司法救济。从而,该阶段学校学生管理纠纷处于司法审查的“真空”地带。正如有学者总结,特别权力关系是作为包括学校在内的权力主体对抗法治主义的一道理论屏障,在这道屏障的遮拦下,特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”{5}。
二、基础关系与管理关系理论:司法开始介入改变学生身份的纠纷
传统特别权力关系理论因有悖法治及人权保障理念,二战以后该理论受到了巨大的挑战。学者们发现,“有一种法治国家以前之原始森林,以特别权力关系的形态,保持着官僚国家之遗物。于是,法治国家的开拓者,深入此原始森林内,将其纳入于法的文化之下”{6}。在民主化及严格的法治国原则之下,传统理论改弦更张了。
1949年德国基本法第19条第4项规定,任何人的个人权利遭受公共权力侵害时,皆有权诉请法院救济,这一对行政诉讼的概括式规定是否适用于以及多大程度适用于特别权力关系,当时引起了激烈的争论。为解决这个问题,1956年乌勒(Ule)提出了著名的基础关系与管理关系二分理论。主张凡属于前者的行政上的处置,应视为行政处分,如有不服得提起诉讼;属于后者范围内的事项,则不得提出诉讼,从而将基础关系从特别关系中剥离,使特别权力关系的范围大为缩小。至于何谓基础关系,依乌勒的解说,是指与设定、变更及终结特别权力关系有关联的一切法律关系,例如公务员的任命,免职、命令退休、转任,学生的入学、退学、开除、休学、拒绝授予学位等;而管理关系则是指单纯的管理措施:诸如公务员制任务分派,中小学或大学的授课或学习安排有关事项,并非行政处分,所以这些措施并非法的规范,不涉及相对人的个人身份,其法律地位也不受影响{7}。
乌勒“基础关系与管理关系”的提出,开始瓦解特别权力关系理论,使这项理论不再牢不可破地盘据在法治国原则底下。但是,乌勒所未解决的,仍是如何清楚地区分这两种关系,同时如果在“管理关系”之下的逐次处分加以累计,造成退学或免职之结果,影响“基础关系”,虽然最后一项处分是轻微的记过或申诫,但仍造成“基础关系”的改变。此一处分类型,若无法取得救济之机会,实非事理之平{8}。
该理论发表后,虽然颇受联邦德国学界的重视,联邦行政法院若干判例也加以引用,但是,目前联邦宪法法院已经不再采取基础关系与管理关系作为尺度。主要原因在于这一区分标准并不明显,同时整个发展趋势毋宁是特别权力关系日益受到质疑,而基础关系与管理关系二分法,直接目的虽在解决法律救济问题,但也寓有维护特别权力关系之用意{7}。
三、“重要性理论”:凡涉及学生基本权利实现的重要事项均可寻求司法救济