例如,管辖权问题属于职权调查事项,无需待当事人提出抗辩(如管辖权异议),法院就应依职权加以调查,但是关于判断管辖权合法与否所依据的事实和证据,就专属管辖和级别管辖应采职权探知主义,就其他管辖应采辩论主义。再如,兼具程序内容和实体内容的诉讼要件(如当事人适格、诉的利益等),虽然属于法院职权调查事项,但是在民事私益案件中,确定其存否的事实和证据,通常采辩论主义,即由当事人负责主张和提供。
三、职权探知主义的根据
首先,对于民事公益案件或涉及公益的民事案件事实,采取法院职权探知主义,符合现代法治的原则。法院是由国家财政或全体纳税人支持的,其性质是“国家”的司法机关,其职责是通过诉讼维护合法私权和公共利益。从现代法治的角度来说,通常不将“维护公益”作为积极的法律义务付诸于公民个人,但是“维护公益”是国家机关存在的根据,是其天然的或宪法上的职责。法律仅要求公民个人处理自己私事时,不得侵害公共利益和他人合法权益(所谓“利己不损人”)。法谚云:“没有义务去做不可能的事”(Impossibilumnullaobligationest),“即使是善良的事项,但如果不可能,法律也不强求”(Bonasedimpossibilianoncogitlex)。若法律积极要求公民个人维护公益,实际上是要求个人去做其没有能力做的事,从而不当增加公民的法律负担(但不妨碍将“维护公益”作为道德层面的要求)。
在民事侵权领域,私人请求权以损害个体的权利为基础,但是在许多场合,例如空气、水污染,受害的是大众,对此,过分的做法是让个人去调查是谁超过了法定的排放标准导致了损害,并且由于私人无法承担大量的成本而不得不放弃其请求权,所以此类损害案件应被纳入公益诉讼的范畴,采行职权探知主义[6]。
其次,采取法院职权探知主义,旨在维护公益。民事公益案件适用“实体真实主义”,对于案件事实和证据既不能任由当事人处分,又不能任由当事人虚假提出或虚假自认,也不能任由当事人提供虚假证据来“证明”,因为根据虚假的事实、自认和证据所做出的判决通常不能保护公益,而法院以公益维护者身份依职权探知事实,较能发现真实和维护公益,所以职权探知主义又称实体真实原则。
采取法院职权探知主义还能够产生这样的效果:实现现代民事诉讼的目的。现代民事诉讼除了保护私权和解决私权纠纷之外,早已将保护公共利益作为其重要的目的。比如,民事诉讼通过正当程序解决公益性纠纷或群体性纠纷,能够确定公共政策、分配社会资源和推动社会改革。现代诉讼政策非常青睐法院判决的政策形成功能,即法院判决可以成为同类事件的裁判先例,从而为人们提供行为规则,并且判决的内容往往被当作已经获得公认的特定价值,从而对社会政治状况造成一定的压力,促使立法机关、行政机关制定或调整相应的公共政策[7]。