其二,出卖人通过保留所有权而取得了一种物上担保权,这并不意味着出卖人丧失了所有权,也不意味着其所有权转化为担保权,相反出卖人仍享有标的物的所有权。可以说,出卖人保留对标的物的所有权是所有权保留的担保功能产生、存在和赖以发挥作用的基础。如果出卖人不保留所有权,而将其转移于买受人,则所有权保留的担保功能断然不会产生;而且,如果不承认出卖人享有所有权,就无法解释为什以出卖人在标的物遭受灭失或毁损而无替代物时可向买受人请求损害赔偿,更不能解释最能体现所有权保留担保效力的取回权制度。可以说,所有权保留的担保效力的发挥,就是借助于所有权的作用机制来实现的。
其三,所有权保留的性质可在物的担保的不同分类方法下予以界定。在物的担保分为担保物权和非担保物权这种分类方法下,所有权保留应被归于非担保物权,因为所有权保留采用了出卖人保留所有权的形式,无物上换价可言,出卖人所享有的担保权不具有换价性,从而与担保物权之换价权本质相悖,据此,所有权保留应被认为是一种不同于担保物权的物权担保。
在物的担保分为一般物的担保和权利担保这种分类方法下,[11]由于所有权保留实际上是以所有权作为担保标的,因而它属于权利担保,具体言之是一种物权担保。
三、所有权保留客体范围立法、理念之比较
所有权保留的客体范围,是指作为买卖标的哪些财产可以为所有权保留。从所有权保留的立法实践来看,一些国家和有关地区关于所有权保留的法律条款多针对动产而规定。至于可适用所有权保留的动产的范围如何,有的国家不作限制,如德国民法第155 条、意大利民法1523 条等,只要能作为买卖的标的物就可以保留所有权;而英美法则径直将所有权保留买卖的标的物界定为“货物”,而货物绝大多数情形下是动产。有的国家或地区则对动产的范围予以限制。例如,瑞士民法第715 条第2 款就规定:“牲畜的买卖不得保留所有权”,以除外条款的形式限制了动产的范围。而我国台湾地区的《动产担保交易法》第4 条则以正面列举方式规定了可采用所有权保留买卖的动产的范围,即机器、设备、工具、原料、半成品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜以及小船,并授与“行政院”对各类标的物具体品名视事实需要和交易性质以命令定之,据此“行政院”于1965 年颁布了具体物品分类表。究其立法政策,是避免在产业不发达的情况下,由于资金过于融通而使生活过分提高,致储蓄减少而影响开发基金之储蓄。[12]
不动产是否可为所有权保留,各国立法例也有不同。德国民法第925 条不允许不动产移转之意思附条件,据德国有的学者研究,之所以如此规定是因为不动产所有权对国计民生有重要意义,而附条件和附期限的不动产所有权移转中不确定因素甚多,妨害不动产交易安全;[13]依瑞士债务法第217 条第二款之规定,不动产不得为所有权保留之登记。日本民法和我国台湾地区的民法对不动产所有权保留未作明确规定。史尚宽先生认为,在日本民法,不动产所有权以当事人之合意而移转,其登记不过为对抗第三人之要件,固不妨解释为不动产可为所有权保留买卖。而在我国台湾地区民法,不动产之移转,除合意外,须经登记始生效力,而且登记对第三人有绝对效力(至少为公信力) ,一面以登记而发生移转之效力,一面又允许其保留所有权,观念上未免矛盾,且有害于登记的公信力,所以在我国台湾地区法上,附条件的不动产所有权之移转,应解释为不得为移转登记,仅可为所有权移转请求权之预告登记,或于移转的不动产上为让与人设定抵押权。[14]王泽鉴先生持与之相似的观点,他认为我国台湾地区对不动产所有权保留虽未设任何限制,但“就实务而言,对不动产所有权移转附以条件,尚无必要,事例甚少,此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权,尽可就不动产设定抵押,或于土地登记薄为预告登记。”[15]刘得宽先生则持相反见解,认为标的物为不动产时,因有登记公示方法,故本可采用设定抵押权之手段以确保价金债权之实现,但为节省费用以及避免烦杂的手续起见,在绝大多数的不动产分期付款买卖中,也采所有权保留,此时当事人虽然不为移转登记,但为保全将来所有权之移转,得为预告登记。[16]此见解颇有道理。应该认为,对于不动产,所有权保留同样适用,不动产所有权保留应进行登记,此种登记在性质上为预告登记,旨在保全不动产所有权移转登记请求权,它作为一种物权担保的公示方式也具有公信力,该公信力在一定时期暂时限制了不动产所有权登记公信力作用的发挥,但在当所有权保留约款规定的条件成就后当事人完成所有权移转登记或条件不成就时出卖人行使取回权而完成预告登记的涂销登记时,不动产所有权登记的公信力即行恢复,因此,不动产所有权保留并不有害于登记的公信力,更不会妨碍不动产交易的安全,相反,它能融通资金,活跃房地产市场。我国合同法第134 条对所有权保留的客体未作限制,在解释上应认为无论动产还是不动产皆可为所有权保留。