四、易导致刑罚负价值
刑罚负价值是一种否定性价值，是指在主体的实践活动具有与主体的生存和发展不一致、不符合或相反的性质。刑罚的负价值表现为不经济、干涉性、情感创伤。简单地说，刑罚的负价值也即刑罚的介入非但不能矫正行为人，反而会产生更严重恶害后果。就聚众淫乱罪就体现了明显的此种倾向，具体而言：
第一，聚众淫乱行为人违法性意识较低。虽然违法性意识不要说3在我国还居于通说的地位，行为人违法性意识的程度不影响定罪，但违法性意识越淡薄，行为人本身的主观恶性也相应越低，对其进行归责的程度也应有所下降。聚众淫乱行为人一般都意识到自己的生活方式不检点，与道德规范相违背，但是很大一部分行为人并没有认识到此种行为是刑法上禁止的行为，因此其主观上对规范违反的意识不是很强烈，根据规范责任论的要求，对其归责自然也应从轻，但是我国刑法未能体现。第二，我国刑法对聚众淫乱罪的刑罚设置较重，苛责过严。我国刑法第301条规定聚众淫乱罪的法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或者管制，在法定刑的设置上只有主刑，没有附加刑运用的空间，相对行为人违法性认识程度而言刑罚设置偏重，容易引发行为人对刑法的抵触心理。第三，对聚众淫乱行为人用刑罚方式进行改造弊大于利。聚众淫乱行为本身社会危害不大，行为人被判处监禁刑后一方面被打上刑罚的烙印，增加了其复归社会的难度，另一方面监禁型（尤其是短期自由刑）自身的弊端增加了行为人被交叉感染的风险，有可能非但不能对其进行矫正，反而增加了其主观恶性及进一步社会危害的危险。此外，聚众淫乱罪在司法实践中还面临着司法成本过高的困境（如参与人的自愿、环境的隐蔽等，增加了查证和举证的难度）。这些都使得对聚众淫乱行为的处罚容易出现刑罚的负价值。
五、不符合国际人权保护条约的精神
任何人的行为，只有涉及他人那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。在个人行为未对他人和社会利益造成影响的情况下，个人有权选择自己的生活方式，不能因为个人生活观与社会伦理有悖而用刑罚加以打压，因为，在当今伦理规范呈多元的格局下，对于不同的伦理道德应给予一定的容忍，让不同的伦理规范在新的社会环境中自由竞争，而不是用法律的手段乃至于刑罚加以强制[8]。对于道德领域的聚众淫乱行为的处理完全属于公民私生活的一种处理方式，无论这种处理方式对人们道德情感的冲击程度如何，其始终未超出个人事务的界限，刑法对其的介入，是对公民私权的一种暴力干涉。
