那么，如何区分合法合规的金融创新与规避型金融创新呢？要认定金融创新行为构成规避法律须符合四个要件：（1）金融企业在主观上有规避法律的故意；（2）金融企业规避的法律是本应对其适用的强行法或禁止性规定；（3）金融企业通过重组金融因素或变换表现形式的方式达到规避法律的目的；（4）金融企业规避法律的目的一旦实现就会破坏监管秩序，产生或增加金融风险。据此，凡法律未作禁止性规定的领域，或仅作任意规定的条款，均为金融企业进行金融创新提供了空间。金融创新规避法律也不同于直接、当然地违法，而是一种间接的、非直观的违法现象，因此需要对其按一定的标准和正当程序加以甄别和认定。

　　美国学者认为法律规避型金融创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强。其假设是法律总是不完善的，存在着不合理的规定，它往往落后于实践发展的需要，因而，法律规避型金融创新是对法律弊端的调适。宽容地对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响的有效途径之一，并能促使金融监管优化。它打破旧的利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容，产生新管制，过渡到再管制，实质上是对原管制的否定之否定。然而，这一假设并不完全符合金融创新的现实。首先，法律并不总是落后于现实，它不但是现实社会关系的反映，而且力求最大限度地适应社会经济发展的实际需要；其次，法律也具有超前性的一面，对未来社会关系的发展变化拥有预测调整功能。当法律强制性、禁止性规定未经立法改变之前，旨在规避其适用而出台的金融工具、业务不可能成为一种有效的金融创新。

　　当然金融立法中的确会存在过时的、或不具有合理性的规定，金融创新往往需要冲破这些规定的束缚，一开始法律不承认其合法性，但是，法律对其调控功能开始逐渐弱化，最终，随着社会经济的变化促使立法观念的变化，于是，其合法性获得了新立法的认可。这种规避型金融创新从违法到合法化的发展路径，从某种意义上说，对金融制度的创新起到了某种由反思到革新的作用。这种现象在法制史的其他领域也并不乏其例，据说，信托和票据制度都曾经历了从最初规避法律到后来被法律予以承认和规范的发展轨迹。

　　（三）金融创新与监管制度创新的关系

　　广义的金融创新包括金融业务、金融市场和金融制度的创新，金融工具、业务和市场的创新是金融创新的主要内容，而金融制度的创新则是使金融创新合法化，为金融创新法律关系当事人合法权益的实现提供了根本保障。金融创新必然要求监管制度的创新与之相适应，落后或不相适应的监管措施和手段，要么成为金融创新的障碍，要么使金融创新处于失控状态。正确处理二者的关系必须从以下几个方面入手：