三、建立我国金融创新与防险互动机制的若干具体问题

　　在我国建立金融创新与防险互动的法律机制涉及许多层面的具体问题，这不仅要在立法上作出科学、合理的制度安排，更重要的是要在执行活动中有效的落实。其中关键是解决好以下几个关系。

　　（一）鼓励、培育金融创新与金融创新准入的关系

　　《商业银行金融创新指引》第7条确立了金融创新活动应“坚持鼓励与规范并重”原则。我国金融不发达，突出地表现为金融机关创新能力不足，鼓励、培育和依靠行政力量推动金融创新活动，开发出适应当前经济发展需要的多样化金融工具和新业务是十分必要的。然而，金融创新活动不仅对金融行业发展和提升竞争能力意义重大，而且关系到金融安全和社会公共利益。因此，不能走先发展后规范的路子。对金融创新只能规范引导的前提下鼓励、培育和推动其健康、稳妥的发展。那么，制定金融创新准入标准会不会抑制金融行业的创新思维，窒息金融创新的生命力呢？笔者认为，一方面不规定准入标准等于放任金融风险，必然会导致金融危机，破坏金融秩序；另一方面如在法律或规章中设置十分严格的金融创新的准入条件，则必然无法鼓励和培育金融创新。因为，高门槛会阻挡金融创新的产生，让创新思维去适应严苛的条件，必然扼杀创新主体的主动性、能动性和创造性；所以，金融创新的准入应当实行低门槛，为金融创新留下充分的创新空间，才能起到鼓励其发展的调整功能。《商业银行金融创新指引》第41条规定，银监会鼓励符合以下条件的商业银行开展金融创新：（1）资本充足率达标；（2）公司治理结构良好；（3）内控制度严密；（4）风险监管核心指标符合监管部门的审慎要求；（5）近三年来没有发生重大违法违规行为。这些条件也是商业银行开展一般业务所必须具备的条件，因此，并未加高进行金融创新的门槛，有利于鼓励和培育金融创新活动。

　　（二）规避型金融创新与金融创新合法合规的关系

　　所谓规避型金融创新是指金融创新企业出于获利的目的，在金融创新时通过金融因素的重组创造出形式上合法的金融产品或业务，致使法律的强制性、禁止性规定对这些新产品和业务不适用。《商业银行金融创新指引》第10条规定：“商业银行开展金融创新活动，应坚持合法合规的原则，遵守法律、行政法规和规章的规定。商业银行不得以金融创新为名，违反法律规定或变相逃避监管。”金融创新活动，除了不得逃避金融立法的强制规定外，也不得以排挤竞争对手为目的，进行低价倾销、恶性竞争或其他不正当竞争；不得侵犯他人的知识产权和商业秘密。《民法通则》第58条第5项规定，“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效，第7项规定，“以合法的形式掩盖非法目的”的民事行为无效。由此可见，在我国规避法律不可能成为金融创新的一种方式。凡规避法律的金融创新活动无效。大陆法系有国家将规避法律行为定性为欺诈，按照“欺诈使一切归于无效”的原则，否定法律规避行为的效力。法国学者亨利·巴迪福尔认为：“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是非法的目的却使本质上合法的行为无效”。这与我国民事立法的态度完全一致。