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论建立金融创新与防险并举、互动的法律机制

  
  对广大金融消费者和投资者而言,一方面,金融创新将会使金融市场上不断出现更丰富多样的、符合市场需要的、个性化的金融产品,广大金融消费者也将享受到更高水准、更加完备和便捷的现代金融服务,投资者也有了更加多样化的投资对象和选择;另一方面,多样化的金融产品和服务也会增加消费者和投资者的选择成本。对这些多样化且设计复杂的金融新品种,投资者由于专业知识贫乏和信息不对称,难以作出符合自己风险偏好、认知及承受能力的选择,必然带来相应的决策风险。

  
  金融创新中的风险可以细分为:设计风险、市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险、法律风险和声誉风险。这些风险是由以下各种不确定因素引起的:(1)金融创新措施可能无法如期出台;(2)市场价格变动而导致金融衍生产品价格变动;(3)衍生产品交易的一方可能不按合同条款履约;(4)金融衍生工具的持有者在市场上可能找不到适当的交易相对人,只能以低于市场价格的价格出售衍生工具;(5)内部控制系统或清算系统失灵;(6)交易合约因违法无效;(7)操作失误,违法、违规操作,违约给金融机构及其金融创新业务和产品的声誉带来的不良影响。[④]

  
  从金融创新的不同类别考察,信用创造型金融创新使存贷资金集中增大,信贷风险会同时递增。流动增进型创新虽然增加了现有金融工具的可交易性或可转让性,但是,法律关系的链条因交易的多环节而加长,虚拟经济对实体经济的偏离度加大。风险转移型创新就微观层面金融产品的提供者能够转移分散其风险,但是就宏观层面而言风险依然存在,甚至会演变为系统风险,资产证券化尤其典型。股本创造型创新,会刺激投机,资本市场繁荣时,会酿成和加速股市泡沫的产生。

  
  (三)规避型金融创新会导致法律对金融风险的控制失灵

  
  管制规避型金融创新是凯恩(E.J.Kane)首先提出的,这种创新就是为了逃避政府对金融的管制而设计的与符合规定交易工具相对应的替代产品,这种替代产品或者政府不管制,或者存在管制真空,当政府对替代产品也实施管制时,金融企业又会寻求新的替代产品,如此形成“管制——创新——再管制——再创新”循环。因此,静态均衡几乎是不可能存在的。管制与规避引起的创新总是不断地交替,形成了一个黑格尔式的辩证过程。规避型金融创新的动因是市场供求条件的改变,目的是取得竞争优势,实现金融企业利润最大化。“许多刺激其他行业创新的因素(市场供求条件的变化)同样刺激了金融业的创新。由于金融机构比起多数其他行业的企业来说,面对着一个限制较强的管理法规,绕过这些法规的限制便成为金融创新的又一重要因素。”[⑤]“政府的那些限制工商企业赚钱能力的法规,刺激工商企业去回避他们。”[⑥]


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