按照刑诉法的规定,对起诉前事实不清、证据不足的案件应该驳回起诉,由检察机关补充侦查后重新起诉。但是,何鹏案件在五年多以后有类似的许霆案件已经比照何鹏案件的处理方法,在定性方面得到了最高院的认可和批准!这样,对何鹏案件要改变定性,必然会要影响到许霆的案件。【张重明律师在《“云南许霆”何鹏案再审辩护结案报告》一文中写道:“许霆案的特殊性因为具有在法理上探索的意义而引发法学界广泛争议,学理争论也许至今没有停止,但案件由最高法院核准以后就确立了一个银行借记卡盗窃案例的定罪量刑规则:明知自动柜员机发生故障、银行借记卡不具有透支功能和卡内存款余额,故意使用借记卡从自动柜员机中提取多于存款余额的钱款,数额较大,是盗窃罪,以盗窃金融机构追究刑事责任……”】由此看来,要想解决何鹏案件的定性问题就必须与许霆案件的定性问题一起解决。
我早在一年前的2009年4月5日就写了一篇《论何鹏 郭安山 许霆三起恶意取款案的一致性》博文,就在其中“五、对何鹏、郭安山、许霆三人的恶意取款的行为究竟应该如何定性”一节中提出了我的见解:“我个人认为何鹏、郭安山、许霆三人的恶意取款的行为,应该认定为“信用卡恶意透支罪”。(何鹏也有过三进三出)”(编者注:见两高12.16司法解释,根据熊选国副院长的解释现在的罪名应该叫:恶意透支型信用卡诈骗罪。)
针对何鹏、郭安山、许霆三人,恶意取款行为的具体案情,根据当时的有关法律规定以及两高12.16司法解释,何鹏、郭安山、许霆三人均应认定为:“恶意透支型信用卡诈骗罪”。
认定的同是盗窃罪(盗窃金融机构),但刑期却是八年半、一年、五年不等【“同罪不同刑”】。我在《论何鹏 郭安山 许霆三起恶意取款案的一致性(一)》一文的开头写到:“何鹏、郭安山、许霆三人的恶意取款行为,是性质完全相同的三个独立的案件。四级法院的法律文书认定同为“盗窃金融机构罪”,但量刑却得出了三种特别悬殊的、完全不同的判决,造成了“同罪不同刑”的结果。”如果现在对许霆的判决如果成为判例,甚至运用到今后的判决当中去,那末张霆、王霆、李霆、赵霆、马霆……等的问题仍然还要继续的出现。所以只有解决了定性的问题以后,使同一性质的问题能够适用同一的法律定性、同一的量刑标准量刑,才能真正的解决“同罪不同刑”的问题。这就是所谓的“何鹏 郭安山 许霆三起恶意取款案的一致性”问题。