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城管综合执法、公物警察权与服务型政府

  

  “《立法法》第8条规定的是相对法律保留,也就是说该条规定的内容一般只有法律才能规定,但是全国人大及其常委会可以授权行政机关规定,但是如果没有授权,行政机关还是不能规定。


  

  “至于该法第9条,是绝对法律保留事项,就是说包括对人身自由强制等事项,无论如何行政立法都不能插足。


  

  “即使把强制权划到第8条规定之行政权下面,但是立法机关没有授权,国务院怎么有权规定呢?


  

  “为避免误解,我再继续说下去。人身强制是第9条的内容,其他强制权应当归入第8条,但是,只有在立法机关授权的情况下,国务院才能授出(人身强制之外的)强制权。”


  

  “《立法法》第8条:‘(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。’也就是说,人民政府的职权由法律规定,当然包括行政强制权。”


  

  网友哈f问:“呵呵,照你这么说,什么权力都得由法律规定了?你把各机关的职权划分与具体权力混为一谈了。”


  

  某答曰:“对,任何权力都要宪法和法律规定,说大点是民主原则,说小点,行政权‘权自法出’,行政法的一个原则就是‘职权法定’。”


  

  直至今日,中国的城管行政处罚权有根据,但行政强制权仍然没有法律依据。当然,这里面有《行政强制法》尚未出台的原因,如果该法出台可能会授权行政机关某种程度的行政强制设定权,但是,完全放任自流由行政机关自己设定行政强制权是不可能的,也是危险的。


  

  从理论上说,虽然对法律保留原则是否适用于给付行政和内部行政还有过争议,尤其是特别权力关系理论是否应该彻底废除还值得探讨,但是无论是“议会国”时代还是“行政国”时代,法律保留原则适用于干预行政是没有任何争议的,因为干预行政限制公民的自由,任何对公民权利的剥夺都应当有法律依据。城市综合执法或者相对集中行政处罚权显然属于干预行政的范畴,因此,必须遵循法律保留原则。


  

  目前城管执法以及城管机构的组建的依据,除了《行政处罚法》第16条的规定以及国务院的有关文件以外,还有地方立法或者其他规范性文件。一方面,由国务院的规范性文件(“通知”等不是行政法规)规定涉及公民基本权利义务包括生存权的内容不符合法律保留原则的要求,由地方政府的规范性文件加以规定更不严肃,另一方面,各种法规各种文件之间冲突也很多,各地城管执法机构的名称、权限五花八门,确实相当混乱。


  

  在实际操作中,城管体制无论横向制约还是纵向约束均存在缺陷。武汉大学法学院博士伍华军认为,我国城管机构在设置上,“中央无部委、省里无厅局”,纯粹属“地方部队”,只为地方利益服务,缺少上级对口主管机关,用群众的话说就是“只有公公,没有婆婆”,规范行政存在先天不足。从横向上看,城管局也不像公检法机构一样存在权力制衡。一些群众反映说,少数城管执法人员平常就说自己“上管天,下管地,中间管空气”,“一顶帽子相当于以前十几顶帽子”,就连公安干警也得让他们三分,个别人平时更是飞扬跋息,作威作福。[9]



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