对我国政府执法体制改革的积极贡献,有论者认为:九十年代初在我国各个城市,均出现了“八顶大盖帽、管理一顶破草帽”的混乱执法局面,相对人一个违法行为可能同时收到三张罚款单,通过相对集中行政处罚权改革,有力地改变了这种局面。通过改革,执法交叉、执法扰民、重复处罚、多头处罚的现象大大减少,执法队伍得到了整合,执法水平有了进一步提高。综合行政执法体制的最大问题是没有按照法律和国务院的规定来办,而不是行政执法机制本身的问题。[5]武汉市政府法制办的一份《工作总结》称该市相对集中行政处罚权的成效有几个方面:一是精简了执法机构,减少了执法人员;二是实现了执法职能转变,强化了责任约束;三是避免了交叉检查、重复处罚;四是保障执法经费,理顺了执法利益机制;五是形成了执法合力,加大了执法力度;六是强化了监督,树立了执法队伍的良好形象。[6]
然而近来无论社会上还是学术届对城管的批评和质疑越来越多。“相对集中行政处罚权”的改革尝试,其初衷与现实距离太远,实践是检验真理的标准,城管出了这么多问题,说明这种改革是不成功的。
下面着重讨论城管执法制度的合法性和正当性。
(一)城管综合执法制度的合法性质疑
城管综合执法或者相对集中行政处罚权的法律依据主要是《行政处罚法》以及国务院的有关文件,《行政处罚法》第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但是限制人身自由的行政处罚权只能有公安机关行使。”该条规定开了我国法律授权行政机关调整(实际上是设定)行政职权的立法先例。根据该条国务院授权省级人民政府“决定”行政处罚权的相对集中以及有关机构的设立和职权,而实践中省级政府实际上又授权下级政府“决定”,许多地方县级政府自己就决定了设立城管机构。如此以来,结果就是层层授权,立法机关主动放弃以致于丧失了对行政权力设定的控制。在法治国家,一般是先立法后成立一个机构,真正是“职权法定”、“权自法出”。例如,美国政府根据职业安全与健康管理局是根据《职业安全与健康法》的规定成立的,其职权和工作程序都必须严格依据该法的规定。环境保护局根据《清洁空气法》、《清洁水法》等法律成立的,其职权和工作程序受这些法律的制约。[7]但是,在中国总是先试验,没有法律根据的试验或者突破法律的试验,然后再立法。最关键的是该条的规定使法律失去了对行政的控制,明显违反了“职权法定”原则。在立法原理上,有一个“授权立法的明确性原则”,根据该原则,授权法必须限定授权的范围、内容、目的、期限、程序等等,禁止“一揽子”授权或者“批发式”授权。虽然这里不是授出立法权,而授出行政机关职权的决定权,但实际上与授出立法权无异,国务院的有关相对集中行政处罚权的规定就是明证。况且把各种行政处罚权一次授予国务院决定,甚至授权国务院再授权,实质上就是“一揽子”授权和层层授权。最终结果是这条规定在违反法治原则的情况下给城管综合执法提供了实证法上的合法性。
其实城管行使的不仅仅是行政处罚权,而且行使行政检查权、行政强制权,行政检查权可以说是行政处罚权的前提,没有行政检查权根本无法行使行政处罚权。虽然城管行使行政检查权有些许“搭车”的嫌疑,但是毕竟还能说是合理的。更重要的是城管行使行政强制权显然属于“搭车”行为,违反了法律保留原则,于法无据,这在法治国家是非常危险非常严重的事情。笔者在关于一篇博客文章的论战中已经充分论证了,现摘录于下:[8]