三、经过云南省高院对何鹏案件的审慎思考,基于广东省广州市中级人民法院二〇〇七年十一月二十日(2007)穗中法刑二初字第196号《刑事判决书》对许霆恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪、量刑是依据云南省曲靖市中级人民法院2002年月日(2002)曲刑初字第66号《刑事判决书》对何鹏案件的定罪、量刑的方法进行处理的。而是在重审后才改判许霆五年有期徒刑的。所以才想出了何鹏案件重审时在量刑方法上反过来也效仿许霆重审时的处理方法,改判何鹏有期徒刑。(由于何鹏已经在押达八年四个多月之久,如果效仿许霆的五年刑期,将会造成国家赔偿的问题?为了达到在春节前释放何鹏的目的,就只好改判何鹏为八年半的刑期。云南省高院忽略了一点,八年半与五年的差距不小,这个结果仍然没能解决同罪不同刑的问题!而且有违量刑原则。)按道理、从程序的角度来讲云南省高院就不应该采取此种重审的处理方法。根据上述第一项所述,由于该案的事实不清、证据不足,云南省高院对何鹏案件如果要启动重审,就应该:撤销原判决,发回原起诉机关重新补充侦查后,再行重新起诉。或者云南省高院有能力在审判阶段查清上述事实、取得有效证据的话,也可以在查清事实的基础上重新改判。现在,我仍然认为:2001年3月5日陆良县公安机关(陆良县警方)带着陆良县农业银行工作人员找到何鹏,追回现金,并以涉嫌信用卡诈骗罪拘留【即一抓】。经审查后,是银行电脑系统故障,不构成信用卡诈骗罪于3月12日释放【即一放】。其司法机关这一次对何鹏案件的处理是完全正确的,不但符合当时的有关法律规定,而且也完全符合两高(2009年)12.16司法解释【即:《
关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》】的规定。对何鹏案件的“二抓二放”、“三抓三放”是完全没有必要的“画蛇添足”。
四、何鹏的代理人广东今久律师事务所张重明律师在2010年2月1日所写(2010年3月31日发表的)《“云南许霆”何鹏案再审辩护结案报告》一文中写道:“2009年7月24日下午,云南省高级人民法院院长许前飞大法官和他的案件复查小组在一楼会议室听诉。……针对案件的复查,许前飞大法官和他的小组最后明确回复: 1、何鹏量刑过重;2、有罪申诉文书必须由何鹏亲自向法院作出并由何鹏本人亲笔签名,不得由其律师代为签名;3、按照法律程序处理和解决何鹏案件;4、律师可以发表任何辩护意见,包括无罪辩护的意见。既然法院的表态如此坚决,议题如此清晰,我就随机应变放弃无罪申诉的观点,同意对申诉状作必要的修改,法理上的争议只能先搁置一边了。”、“据说,何鹏案在最高法院引起争议,最后形成了倾向性意见。以后的事实证明,最高法院现在改变了原有的立场,倾向于对何鹏案再审。”“当法院决定对何鹏案再审时,他们实际上已经预先确定了该案如何解决。”。由此看来我写的《从何鹏案到许霆案的多年来在法学理论和司法实务界的争论从未休止过》这篇博文对最高院也是同样适用的。