正因为如此,若发生单纯的主动攻击的行为造成人员伤害,应当直接适用234条。若发生正当防卫的案件,应当先适用20条,在确定是防卫过当的情况下再适用234条。这也是
刑法的精神,也是
刑法的逻辑思路。20条在
刑法的总则中,234条在
刑法的分则中。总则中法条的概括性更高于分则,因此在适用法律时应当先总则后分则。
简言之,正当防卫中的“正当”,从质的方面,包含正义的意思。从量的方面,包含不能过当的意思。完全符合这些要求,就是第一款和第三款,超过一定的限度,就是第二款特殊规定的情形。
正当防卫与防卫是近义词。正当防卫,是法律专用术语,防卫是普通术语。但根据逻辑学的一般规则,正当防卫是正当的防卫,似乎此外还有不正当的防卫。其实,法律术语“正当防卫”完全可以和普通用语“防卫”重合,当做同一事物。
在我国的辞典中,防卫的基本释义就是防御保卫,一般情况下防御保卫是正义的,被动的。防卫的同义词是保卫、警备、卫戍、防备、注意、预防、提防、防范、防止、防守、抗御、防御,反义词是攻击、进攻。南朝 宋 谢灵运《诣阙自理表》:“及经山阴,防衞彰赫。” 宋 秦观 《东城被盗得世字》:“野人无机心,触事少防衞。” 丁玲 《母亲》:“他时时都不忘记防卫自己,他预备着厉害的回击那些敢来侵犯他的人。”当然,从军事上讲,也有不正义的一方进行防卫的,比如苏联红军在进攻柏林时希特勒是处于守势,处于防卫的态势,但在此前是希特勒指挥德军进行不正义的进攻在先。
2010-4-1
第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。