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适用中国《刑法》用中国的语言讲话

  
  接下来,Protagoras批评我说,“德国学者有此学理看法,怎么就是忽悠呢,难道,你还将你的观点注册为独立发明的知识产权吗?也许只有这样才能解释你反感德国学者观点的态度,最好没有出现过德国人的那种表述(所以你期望是翻译错了),只有我的发明在先--这种态度,属不良心态啊。”

  
  Protagoras说这话是他先向我们提供了关于正当防卫的外国刑法理论:“正当防卫可以区分为(1)阻却(即消除)罪责的防卫与(2)免除(即宽宥)的过当防卫,法律规定的无限防卫属于前者;进一步必然还存在(3)不能免除(但仍可适度宽宥处罚尺度)的过当防卫。在这种语境上,我们可以明显地看到两种正当防卫概念:一、属于第(1)情况的正当防卫,其余则对应为过当防卫。二、属于(1)(2)(3)情况的正当防卫,即基于客观存在防卫情景的或可阻却定罪、或可免除罪责、或可宽宥定罚的防卫。在这个概念上,过当防卫不是其矛盾概念,而是其种概念。概言之,”正当防卫“一词(注意是语词),可以表达两个不同的概念:正当无罪防卫,正当条件防卫(条件正当,防卫可能正当、可能过当)。”

  
  这段话,我硬着头皮读了几遍,我真的不懂Protagoras所说的刑法了,这段话给人的感觉就是云山雾罩。我很怀疑这段话的译者有没有把外国作者的意思弄明白。也很怀疑视外国作家“金玉良言”为圭臬的中国法学家们是否搞清楚了没有外国人的思维,是否搞清楚了没有外国的月亮是不是比中国的圆?很怀疑这是在讲中国,还是外国?

  
  我不是拒绝外国的法学理论,研究外国的法理、法律、案件可以为中国的立法提供参考,毋庸置疑,外国的法理、法律和案例在这方面的作用是巨大的。但是,在中国,研究中国条件下的正当防卫,要用中国的语境,中国的法律,不要用外国的语境,外国的法律。这是在中国从事法律研究的基本出发点。外国的法理是与外国相对应的,拿它来解释中国的法律,难免不会牛头不对马嘴。这绝不是我的心态问题,相反,倒是需要动辄以外国“大师”的理论来处理中国具体的司法实践的人们注意一下心态,思考一下,为什么讲具体案例时不讲事实和法律,总是讲法理,讲完中国的法理讲外国的法理,然后再讲外国的法律、外国的判例。当然,我没有丝毫说Protagoras忽悠我们的意思,我是说不要中国的法律和司法实践不要被外国的理论忽悠。当然,若讲到立法或修改法律,我完全愿意参考国外的法理、法律和案例。


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