其实,其名学者吴思关于“潜规则”的归纳,倒更接近于人们所讲的“软法”概念。他认为,历史上“中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际上存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。”
以上所述,Francis Snyder、法家和吴思各自从不同角度叙述了什么是“软法”。在此,借用经济学“硬通货”与“软通货”的理念来诠释“软法”和“硬法”:“硬法”就是人们实际遵守的法,“软法”就是没有实际约束力的法。
有一类法律或法,如我国的
宪法,经过十分严格的立法程序。我国宪法规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同
宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守
宪法和法律。一切违反
宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越
宪法和法律的特权。”估计根据Francis Snyder、法家梁剑兵和吴思都会把
宪法归入“硬法”范畴,但在中国的法治进程中,在司法过程中,
宪法被认为没有操作性,很多情况下人们并不直接遵守适用
宪法。此时的
宪法如同花瓶,实际上也就处于“软法”的地位。
有一类法律,人们在日常生活中须遵守它,发生纠纷或进行诉讼时也必须遵守它,比如《
刑法》和《
合同法》。这样的法律可以称之为硬法。这些法律经过复杂繁琐的立法程序,破费了纳税人大量的资金,最终以大家公认的方式即人大立法的方式通过立法程序,本应得到人们的遵守。若依法家梁剑兵的定义,这些法律是刚性的,最应当由人们执行的。但是在司法实践中,这些法律常被司法解释所淹没。许多法院在审理案件时,不是直接依据这些法律,而是直接依据两高的司法解释。我们曾经遇到过这样的事例,法官根本不理基本的法律,只看司法解释。此时,司法解释成了“硬法”,真正的硬法反倒成了“软法”。