三、特殊的证据规则
被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这是《行政诉讼法》规定的行政诉讼举证责任分配的基本原则，在政府信息公开行政诉讼中亦应适用。同时，由于此类案件有许多不同于普通行政诉讼案件的特殊性，在证据问题上还要适用一些特殊的规则。
[一]涉及国家秘密信息的举证
由于政府信息公开行政诉讼所要解决的主要问题是政府信息应当不应当公开的问题，因此，涉诉政府信息当然成为此类诉讼中最主要的证据。按照《行政诉讼法》关于被告“应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的一般规定，当然要向人民法院提供。但是，对于涉及国家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和专业性，应当采取较为特殊的举证规则。即被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论的，人民法院可以不要求其提供该政府信息，但有下列情形之一的除外：[1]人民法院认为相关证据材料不充分的；[2]人民法院认为需要对政府信息中含有的不应当公开的内容与可以公开的内容作区分处理的。人民法院可以准许被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密。
人民法院可以不要求被告提供涉及国家秘密的政府信息，基于以下考虑：第一，国家秘密的定密问题涉及特定机关的特别权力需要专门的经验、知识和判断能力，法院是缺乏这方面的条件的，所以在大多数国家，法院一般都尊重行政机关在国家秘密定密问题上的判断，一般不对其作出实质方面的审查。第二，国家秘密往往事关重大的国家利益，如果在诉讼过程中提供就面临着泄密问题。因此，只要被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论，就可以不要求其提供该政府信息。但是，并不是说法院在对待国家秘密信息方面就毫无作为，行政机关还是应当提供能够证明涉诉政府信息属于国家秘密的外围证据，以供法院据此进行程序方面的审查。当然，在例外的情形下，人民法院仍然可以要求被告提供秘密文件。首先，如果人民法院经过审查认为这些外围证据不能充分证明涉诉政府信息属于国家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便进行审查；其次，如果人民法院认为涉诉政府信息尽管含有秘密内容，但可以依照条例的规定对政府信息作出区分处理，也需要被告方提供相关文件，以便审查确定能不能把不应当公开的内容与可以公开的内容区分开来。
在国家秘密信息的举证方面还有一种特殊规则。按照行政诉讼证据规则的一般规定，除非人民法院依职权要求当事人补充证据，在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据，被告补充相应的证据也是受到严格限制的。但是，由于国家秘密的特殊性，如果被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密，也是应当被准许的，甚至在诉讼开始后才补定为国家秘密，也应当允许被告补充提供这方面的证据，否则，就难以避免使真正的国家秘密遭到泄露。
美国还提供了另外一项制度，即法院可以要求行政机关就被申请公开的政府文件提供一份详细的说明，对每一项不公开信息进行分类和整理，并就不公开该信息说明理由[这被称为Vaughn Index]。这样，法官可以在不必一一审阅相关政府文件的情况下，认定其是否属于不公开信息。如果利用这种方法还不足以作出判断的，法官才会适用非公开审理的方式。也就是说，非公开审理的方式被作为最后的一项手段。[⑤]在1974年的修正案中，法院被授权可以对“国家秘密”的归类进行法官私人办公室内审查[in camera review]。这一提案曾因总统认为不可行并危及国家安全而遭到否决，但国会又以压倒多数再次通过。但法官私人办公室内审查并非自动进行。在进行审查之前，法院一般允许有关机构提出书面证明，在不披露秘密的前提下证明被归类的材料确实涉及国家机密。在审查过程中，法院一般对行政机构的归类予以高度尊重。在1977年的一个案例中，法院指出“只有在记录模糊，或行政机构的宣称过于笼统或‘有用心不良’的迹象”时，地区法院才应进行庭内审查，以搜寻可分离的非免除材料。在此过程中，地区法院只需决定是否存在“合理依据”，以同意行政机构的归类。即使证据不足，行政机构也被允许在诉讼阶段补证。只要机构的归类合乎逻辑且在表面上诚实，法院就应维持归类。[⑥]
[二]涉及国家秘密信息的质证和审核认定
按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。如果按照这一规定处理涉及国家秘密的信息，就会面临很大的问题。原告提起行政诉讼的目的，就是为了获知政府信息的内容，如果在确定该政府信息是否可以公开前在法庭上出示和公开质证，就可能会使不得公开的国家秘密事实上得以公开，诉讼的进行也就变得毫无意义。因此，对这类问题必须适用特殊的规则。《行政诉讼法》第四十五条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”但是，适用这一规定难以解决问题。因为这里规定的不公开审理，是对案件当事人以外的旁听人以及新闻媒体等的不公开，并没有将原告或者第三人排除在外。如前所述，其他一些国家的法院，都对秘密文件适用一种特殊的审查程序。例如美国实行法官私人办公室内审查，日本的信息公开救济制度也引入了“秘密审理”方式。我们也有必要采取这种方式，即人民法院审查涉及国家秘密的政府信息应当在被告单方参加下进行。当然，用于证明政府信息涉及国家秘密的相关证据材料，可以公开出示，并由当事人质证。法律、法规另有规定的，从其规定。
[三]涉及商业秘密、个人隐私的政府信息的举证、质证
涉及商业秘密、个人隐私的政府信息同样面临着保密问题，但是，其保密程度毕竟不同于国家秘密，而且，对于是否构成商业秘密、个人隐私，人民法院应当审查。因此，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，被告应当向人民法院提供，但在作出判决前不得出示、查阅。
四、免除公开信息的司法认定
结合条例和其他有关法律、法规的精神，本文认为，符合下列条件之一的政府信息，人民法院可以认定为属于不予公开范围。
第一，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法被确定为国家秘密的。
