《解雇保护法》第10条对补偿金数额作了一般规定：通常情况以12个月的收入为上限；如果雇员满五十周岁、劳动关系已存续15年以上，补偿金最高额为15个月的收入；如果雇员满55周岁、劳动关系已至少存续20年，补偿金最高额为18个月的收入。在实务中赔偿金的计算很巧妙，因为诉讼期间的劳动关系并没有结束，多数情况下雇员可以要求上班领工资。“和解”最高补偿额不过18个月的工资总和，而诉讼过程往往超过18个月，提前和解和“诉讼到底”之间会有入帐的区别，这些因素都会在具体确定赔偿金时考虑进去。
在笔者眼里，德国赔偿金制度已演变成一种独特的和解程序，双方当事人都乐意采用，雇员为了避免“竹篮打水一场空”，雇主害怕漫长的讼诉招致更大的损失。所以，司法实践中的大部分解雇诉讼最终都以雇主支付雇员补偿金的方式终结。
六、结束语
本文采用非传统意义上的比较方法，主要介绍德国劳动解雇保护的法律制度，但参考了我国《劳动法》和《劳动合同法》（草案）以及相关文献主要关注的若干问题节点，在概括德国制度时有所侧重，以便相关工作者参阅。
德国解雇保护制度，近些年来在德国受到商界、政界甚至法学界人士的攻击，认为过度的解雇保护不但造成劳动市场的不平衡，而且影响了德国企业的竞争力。本文对此没有涉及，不仅因为困难，更因为与国情隔膜。
【作者简介】
黄卉，北京航空航天大学法学院，副教授。
【注释】关于德国“Rucktritt”和“Kundigung”的制度及其一般理论可参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，页39l—411；崔建远编：《
合同法》（第3版），法律出版社2006年版，页191。
主要参见芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，页408；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页572—575、524—571；黄越钦：《
劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，页153—154、169—172。
主要是德国民法典和民法文献的翻译者，见梅迪库斯：《德国债法总论》之中译版，见前注，页391—411；《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，页126之第346条和页236页之620—630条译文；《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，页69之第346条和页146之第620—630条译文。
通说主要参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页410—414；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2003年版，页378—393。另比较崔建远主编，见前注，页191；陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，页212。
比较李水军：《
合同法》（第2版），法律出版社2005年版，页717—718。
许军：“合同终止辨析”，载《广西政法管理干部学院学报》2005年第2期。
Manfred Lowisch， Arbeitsrecht， Werner Verlag， 7． Aufl． （2004．）， Rn． I ； Peter Hanua／Klaus Adomeit， Arbeitsrecht，Verlag Luchterhand， 13． Aufl．（2005）， Rn． 71， 580； Gunter Schaub， Arbeitsrechtshandbuch， Verlag C． H． Beck 6． Aufl．（1987），s．113 ff．；W．杜茨：《
劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，边码53。与劳动关系之合同理论相对的是“归入理论”（Eingliederungstheorie），该理论认为劳动关系的核心要素在于雇员是否能被企业接纳为企业成员；该理论在法学界强烈批评之下做了修订，修订后的归人合同理论几无差别。siege Zollner／Loritz，Arheitsrecht，verlag C．H．Beck．5 Aufl．（1998），S．147，156。关于归人理论参见Nikisch，Die Eingliederung in ihrer Bedeutung fur das Arbeitsrecht，RdA 1960，1。
郑冲、贾红梅将“Dienstvertrag”译作“劳务合同”，见前注，页143。
黄越钦，见前注，页153。此外，张国文翻译杜茨的《
劳动法》（见前注，页114—160）时把“Knndigung”翻成“解约”，值得商榷。
崔建元主编，见前注，页193；陈小君主编，见前注，页214；王利明主编，见前注，页383；魏振瀛主编，见前注，页413。台湾学者称之为“合意解除”，“解除契约或者反对契约”，主要参见史尚宽，见前注，页530。
史尚宽，见前注，页531。
关于形成权制度，卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫：“德国民法中的形成权”，孙宪忠译注，《环球法律评论》，2006年第4期；陈华彬、陈军勇：“形成权论”，《广西社会科学》，2006：第4期；芮沐，见前注，页9—11。
我国《
劳动合同法（草案）》第
36条第2款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。”该条规定和德国非常解雇制度相似，条文中列举的情况与德国民法典第626条之“重大事由”相当，此时雇员可以不必顾及雇主的利益而“立马走人”，即雇员被赋予了即刻发生结束劳动关系效力的非常终止权（具体见本文第“一（三）”点）。不同之处在于，德国法中，基于形成权之基本理论，非常终止权之意思表示及其到达是终止权生效不可或缺的条件；《劳动合同》（草案）之“无需通知用人单位”的规定，表明合同终止无需意思表示，更谈不上表示之到达。这种劳动关系因特殊情状的成就自动终止的规定，类似附终止条件的合同关系之消灭，但这需要双方当事人的事先约定。在民法框架下的形成性的合同终止，断不能免除行使权利的意思表示及其到达；如果想赋予雇员最优惠的保护措施，可以把意思表示的形式和内容要求等降到最低限度，以及对意思是否到达作出最有利于雇员的解释。如果草案第36条第2款的用意在于赋予劳动者“不受制于用人单位的态度”的摆脱劳动关系的机会，则立法者显然疏忽了继续性合同之终止权的形成性效力。
德国民法典第126条是关于书面形式的一般条款，其第3款规定“除法律另有规定外，书面形式可以由电子形式代替”，所以，德国民法典第623条第2句是第126条第3款的例外条款。另外，值得注意的是，德国民法典自2000年后才于第623条第1款作了书面形式的强制性规定，之前劳动合同终止可以用口头通知方式。显然司法实践中口头通知的举证过于麻烦，相关纠纷超出了司法实务的承受能力；从另一个方面则可以看出，劳动合同终止的确定性很重要，这对我国劳动合同终止的形式问题不无启发。
Manfred Loewisch，见前注，边码1243。
杜茨，见前注，边码279、274；王全兴使用了“即时辞退”和“预告辞退”，可以对应“非常解雇”和“正常解雇”，比较其著作《
劳动法》（第2版），法律出版社2004年，页145—146。
确定雇佣人数时，通常每周工作时间不超过20小时的雇员算作0．5人次，不超过30小时的算作0．75人次（德国民法典第622条第5款第2项）。
《解雇保护法》（Kundigungsschutzgesetz）首次公布于1969年8月25日，后经多次修改，最近一次修改日期是2004年11月19日。
杜茨，见前注，边码287—290、377；Manfred Loewisch，见前注，边码1253—1254。
该解雇禁止条款不适用于“辞职禁止”，女雇员在保护期自愿辞职，属于一般的合同终止，辞职到达即产生合同终止效力；如果雇员在辞工后才发现怀孕，不能籍此主张辞职意思表示的无效。参见杜茨，见前注，边码295。
《联邦教育补助金法》（Bundeserziehungsgeldgesetz）首次颁布于1985年12月6日，最近一次修改期为2004年12月27日。
《职业培训法》（Berufsbildungsgesetz）首次颁布于1969年8月14日，最近一次修改日期为2003年12月24日。须注意的是·德国对于职业培训人员的解雇保护目前对我国没有借鉴意义，因为我国没有相应的职业培训制度。
《劳动岗位保护法》（Arbeitsplatzschutzgesetz）出台于2001年2月14 13，最近一次修改日期为2004年12月27日。参见杜茨，见前注，边码295。
此三条款均于1980年根据欧盟1976年第207项法律准则增补；参见杜茨，见前注，边码289；《艾曼民法典评注》（Erman—BGB）第10版（2000年）和《帕朗特民法典评注》（Palandt—BGB）第60版（2001年）关于第611a、612a、613条之注释。
该歧视无效理论同样适用于对残疾人的歧视解雇（《社会法典》第9章第81条第2款第2项）。
杜茨，见前注，边码288。
Guenter Schaub，见前注，页829；Erman—BGB，见前注，第138条注释，边码1以下。
Guenter Schaub，同上注，页829；Manfred Loewisch，见前注，页332。
“同性恋案”判决，BAG v．23．6．1994，NZA 1994，1080；Manfred Loewisch，见前注，页332之注脚14。
《企业组织法》（Betriebsverfassungsgesetz）首次公布于1952年10月11日，1972年1月15 13被同名法律取代，新法于2001年经历重大修订，最近一次小规模修订13期为2004年5月18日。
企业委员会是具有企业委员会能力的私人企业中的雇员代表机构，由雇员方面根据《企业组织法》第1条第1款发起组织；“企业委员会能力”通常指企业至少有5名有选举权，即在选举日年满18周岁的雇员，并且其中至少3名雇员有被选举权，即在选举日已被本企业雇用6个月以上。参见杜茨，见前注，边码760—783。
杜茨，见前注，边码341—350；Gunter Schaub，见前注，页834；Bauer Lingemann／Diller Hauβmann．Arbeitsrecht，Verlag Dr．Otto Schmidt，2．Aufl．（2004），S．515 ff。
Bauer Lingemann／Diller Hauβmann，同上注，页515。
Gunter Schaub，见前注，页839—844。
Manfred Loewisch，见前注，边码1391—1392。
《母亲保护法》（Gesetz zum Schutz der erwerbstatigen Mutter）首次公布于1968年1月1日，最近一次修改日期为2003年11月14日。
比较杜茨，见前注，边码320，以及下文第“四”点。
杜茨，见前注，边码323。
主要参考Manfred Loewisch，见前注，边码880—887、1332—1339；GUnter Schaub，见前注，页895—899杜茨，见前注，边码152—159、333—336。
须注意，根据《劳动时间法》（Arbeitszeitgesetz）第14条，正常情况下雇主没有要求雇员加班的请求权，所以此处强调的雇员加班义务须以紧急情况为前提，并且雇主必须支付加班费。如何判断构成雇员加班的紧急状况，一般以可预见性为限，兼顾雇主对造成此种紧急情况的责任。比如在订单增加情况下雇主不增加劳动力造成的困难，就不构成加班的紧急情况，此时雇员没有延长工作时间的义务。德国非常重视保护劳动者有充分的休息时间，这和解雇保护密不可分。如果拒绝加班会直接或变相成为被解雇的理由，限制工作时间的规定就没有实际意义，这是我国劳动法借鉴德国经验需要注意的地方。
即使特别法或者合同中没有明确规定，保密义务仍可从德国民法典第242条之诚实信用条款中演化出；比较杜茨，见前注，边码156—157。
杜茨，见前注，边码333。
企业内外空间划分也会有模糊地带，比如联邦劳动法院审理过这样一个案子，某雇员介绍同乡进本单位工作，事成后向同乡收取介绍费，因此被解雇。劳动法院认为收取介绍费是企业以外的行为，因此判决雇主籍此做出的解雇不符合社会正当理由，BAG V．24．9．2987，DB 1988，1757；但有学者持相反态度，Manfred Loewisch，见前注，边码1334—1335。
Bauer Lingemann／Diller Hauβmanrl，见前注，页519。
杜茨，见前注，边码334—335。
BAG NZA 1994，67；比较杜茨，见前注，边码332。
Bauer Lingemaml／Diller Hauβmann，见前注，页521。
Bauer Lingemann／Diller Hauβmann，见前注，页522。
杜茨，见前注，边码334—336。
笔者根据《
劳动法汇编》（Beck—Texte，66．Aufl．，2005）收录的《解雇保护法》翻译本款，并用黑体标示该款的核心词汇，原文并无黑体字样。
比较杜茨，见前注，边码339；Manfred Loewisch，见前注，边码1366，页367之脚注62。
Maanfred Loewisch，见前注，边码1366。
Manfred Loewisch，见前注，边码1368。
此推定原则由联邦劳动法院于1994年5月5日作出的判决中确定，参见Manfred Loewisch，见前注，页371之脚注77。
Manfred Loewisch，见前注，边码1259—1262。
比如，某公司陷入经营危机，于3月15向雇员A发出即刻生效的解雇通知，并停止支付工资。A于4月1日以工资支付迟延为由起诉法院，5月15日首次口头审理，A要求确定解雇无效。如果严格计算，A于5月15日，即解雇后经过4周半的时间才真正启用解雇保护程序。参见Manfred Loewisch，见前注，页335之案例86。
“不可期待”（unzumutbar）的意思是“主仆之信任关系破坏殆尽”，比如行使终止权时很轻率，或者告知终止时涉及人身攻击等，或者能估计出雇员回到原单位会受到其他同事的歧视或不公正待遇。参见BAG v．26．11．1981，NJW 1982，2015。
