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德国劳动法中的解雇保护制度

  

  上述四方面雇主都得给予足够(ausreichend)的考虑。“足够”表示多于“一般”,少于“充分”(vollkommen)。雇主确定解雇人员名单,权衡解雇的社会正当,有着一定的活动余地:发生争议时,法院主要审核雇主有否过错,而不是将解雇名单校正到丝毫不爽。[52]社会选择的标准可在根据《企业组织法》第95条作出的选择指令(Auswahlrichtlinie)或者集体合同中详细规定,法院审核这些约定标准是否被违反时,只看雇主是否犯有重大过失(《解雇保护法》第4款)。


  

  《解雇保护法》第1条第3款第2句有两个核心词汇。一个是合乎企业合法利益(im berechtigten betrieblichen Interesse),指雇主不必将那些拥有特殊才能的、对企业特别有用雇员列在解雇候选名单中,雇主无需因担心违反选择原则而放走有才干的雇员。一个是员工结构平衡(ausgewogene Personalstruktur),指雇主兼顾社会选择原则时,有权对企业员工的总体技能结构、年龄结构有一个均衡安排,虽然不得只留用进入选择范围的年富力强者,但也不必只留用残兵败将和年迈者。[53]


  

  雇主因企业因素决定解雇若干雇员,必须举证解雇迫于企业紧急需要。如果雇员认为解雇违反社会选择原则且有过错,则必须明确指出哪一位或哪几位雇员,其解雇保护需求度低于自己却被留用,对此主张,雇员负有举证责任。举证分派规定在《解雇保护法》第1条第3款第3句,与之配合的是同款第1句第2半句,即“雇主应该告知雇员,如果后者提出要求的话,他之所以作出这样的社会选择的根据”,不然,要求雇员举证就明显袒护雇主。雇员举证的工作程序,先要求雇主提供解雇选择的理由,然后依据雇主的理由解释并细举违反社会选择的证据,比如获得留用的雇员比他年轻、家境更好等。如果雇主拒绝提供社会选择的根据,可以推定他默认了没有对社会选择原则的四项指标给予足够考虑的指责。[54]


  

  五、解雇保护机制之四:解雇保护诉讼和解雇补偿金制度


  

  (一)解雇保护诉讼制度


  

  解雇保护诉讼(Kundigungsschutzklage)是解雇保护制度的另一件法宝,由《解雇保护法》第4条第1句确立。该条本来只适用正常解雇,自2004年1月1日起,适用所有种类的解雇。雇员认为解雇因缺乏社会正当理由或其他理由而无效时,可在解雇到达之后3周内向劳动法院提起确认之诉(Feststellungsklage),要求法院作出解雇无效判决。解雇的法律性质虽为单方形成权,一经到达即刻生效,但实际上在3周的诉讼时效期内,解雇效力处于“悬置”状态。对雇主来说,解雇通知到达后还必须等满3周时间,并且这期间被解雇者没有任何动作,解雇效力才最终落实。如果雇员在3周内提起确认解雇无效之诉,“悬置期”就会延长至终审级法院的判决。法院判决解雇有效的话,解雇自始有效,即自解雇通知到达之刻起有效。对非常解雇,解雇生效时刻就是劳动关系消灭之时刻;对正常解雇,该时刻则是解雇期限的起算时刻。


  

  如果正常解雇违反解雇期限规定,即解雇通知中确定的合同结束日期早于法定或约定日期,该通知日期无效,雇员可通过解雇保护诉讼予以撤销。雇员在3周内不行使起诉权,时效一过,本属不当提早的通知日期就成为有效日期(《解雇保护法》第7条)。


  

  3周诉讼时效的起算时间为书面解雇通知到达之日的第二天。如果解雇需要事先征得有关机构的同意,则起算时间为雇员被告知批准令之日。如果截止日是周六或周日,或者法定节假日,就顺延至节假日次日。原则上解雇保护诉状应及时递交给有管辖权的劳动法庭,但实践中如果递交给没有管辖权的劳动法院,或者递交给了其他法院而由后者移送,也不妨碍“及时”。[55]对计算诉讼时效期的宽容还表现在,只要提起和解雇相关的诉讼,即使没有提出确认无效之诉,只要在第一次口头审理时提出无效要求,即使该审理日时距解雇到达3周以上,仍被视作及时起诉(《解雇保护法》第6条)。[56]


  

  三周诉讼保护期限不适用其他结束劳动关系的争议,比如雇主运用撤销(Anfechtung)就不适用。此外,雇员启动解雇保护程序,只能申请法院判决雇主此次解雇不发生合同关系消灭的效力,不说明雇主之后以其他理由作出的解雇也同样无效。如果想让法院综合评估,雇员得附带按《德国民事诉讼法》第256条提起综合性的确认之诉。


  

  除3周诉讼时效期外,《解雇保护法》第5条还规定了2周的逾期起诉申请期,即如果存在具体情势阻碍雇员在3周诉讼时效期内提起诉讼,且雇员已经尽到所有注意义务的情况,雇员可在阻碍情势消除后2周内向法院提出允许逾期起诉的申请(Antrag auf verspatete Klage)。申请必须包括逾期诉讼应被准许的理由及证明。第5条第1款第2句特别指明,如果怀孕妇女在解雇通知到达3周后才知道自己怀孕的事实,且此延迟知情不可归责于她,她可以在知情后2周内提出逾期诉讼申请。其他典型事实还有,比如解雇在雇员度假或生病住院期间发出,雇主也不采取措施使之知情。须注意,2周的申请期只是给了误期雇员一个可能,宽限期申请是否被批准,取决于法庭对阻碍事实的。


  

  (二)解雇赔偿金制度


  

  在理论上,如果法院判决解雇理由不成立,劳动关系则得以继续存在,但在实践中,很可能打赢官司的雇员无意再回原单位工作,这是常情。德国立法者顺应这一人事关系,规定被“无效解雇”的雇员可以申请法院判决劳动关系消灭,雇主给予数目适当的补偿金(Abfingdung),补偿雇员被不公正解雇的损失。相对应地,雇主也有“出钱了断”的申请权,如果法官根据事态发展认定继续劳动关系不可期待(unzumutbar),[57]应该同意该请求(《解雇保护法》第9条第1款)。这种“准和解”申请最晚必须在上诉审的最后一次口头审理之前提出。法院作结束劳动关系的判决时,必须将解雇比作合乎社会正当性之解雇而为其确定具体的劳动关系的结束日期(《解雇保护法》第9条第2款)。



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