法搜网--中国法律信息搜索网
德国劳动法中的解雇保护制度

  

  雇员违约行为中过错是否影响社会正当理由的成立呢?通说持否定态度。甚至在极端情况下,雇主怀疑雇员从事了某种不当行为,只要客观事实证明,这种怀疑已经破坏了继续劳动关系必要的信任关系,也允许正常解雇,甚至非常解雇。[42]此外,解雇原则上只针对雇员在企业范围内的不当行为,在工作以外的私人空间内违法或违反公序良俗的行为,不能当然构成解雇理由。[43]


  

  雇主根据雇员违约行为做出解雇之前,应给雇员改正机会,通常是雇主在雇员错误发生后给予正式警告(Abmahnung),后者再次犯错,才构成解雇的正当理由。如果雇主长期容忍了雇员的某种违约行为,比如上班经常迟到,就不能突然以迟到为由解雇雇员。如果雇主多次作出含有解雇威胁的警告但没有实行,警告的效力就会减弱。如果雇员的能力或态度明确证明警告不能达到纠错的预设效果,警告缺失就不阻碍社会正当理由的成立。[44]虽然德国的司法实践有将警告演变成有效解雇之必要程序的征兆,例外情况仍不可避免。比如从事未经许可的兼职理应警告,但对因兼职而违背保密义务并不可逆转地破坏了雇主和雇员间的信任关系,警告就不再是必须程序了。[45]


  

  2.与雇员本人关联之解雇


  

  与本人关联的解雇,指雇员在相当时间内雇员无法提供劳务给付,致使丧失成立劳动关系的基本要素,劳动关系不再具有交换性质,雇主籍此终止合同。无法提供劳动服务的情况很多,有法律上不能,比如外国人被取消了工作许可、无驾驶执照、飞行员执照等。有专业水平不能,比如不能获得或不能保持专业知识水平。最常见的、操作起来相对复杂的,是雇员疾病引发的解雇,为此联邦劳动法院制定了“三步检查法”(dreistufige Prufung),审核雇员因病被解雇的社会正当性:[46]


  

  第一步,审查雇员是否有疾病诊断(negative Gesundheitsprognose),并根据雇员目前的健康状况和病史,判断雇员能否在可预测的日期内恢复劳动能力,及雇员生病是否对企业造成影响。雇员的病史很重要,如果雇员过去两三年每年病假在6周以上的,除非雇员提交已经治愈或能够治愈的证明,否则雇主可以推断雇员在未来日期内不能缩短病假时间。雇主的判断是否得到法院支持,关键看雇主的判断在解雇通知到达之时是否合理。如果解雇到达时雇主的判断是合理的,那么即使雇员在之后漫长的诉讼期间内获得康复,也不妨碍解雇的有效性。这时雇员主张继续被雇用的法律基础,不再是解雇无效,而是再次雇用之请求权(Wiedereinstellungsanspruch)。与之对应,如果解雇到达时雇员健康状况不构成解雇的社会正当理由,即使雇员在诉讼期间病情加重,解雇仍然无效,雇主的补救措施是再次发出解雇通知。[47]


  

  第二步,考察雇员健康问题是否可能导致企业利益的显著损害。此种损害主要来自两个方面,一是雇员生病造成的不可期待企业承受的经济损失,比如雇员生病期间的临时工雇用费用过于昂贵。二是造成企业工作流程障碍,比如企业突然性的人员安排困难,等等。[48]


  

  第三步,综合个案的各种情况后,对双方当事人利益作出权衡,最终判断企业是必须容忍雇员健康因素带给的不利后果,还是允许解脱和雇员的劳动关系。许多个案中,除疾病治愈可能性和企业损害大小以外,雇员年龄、服务企业年限和家庭情况也被纳入综合考虑范围。如果惟一的管理或技术人员生病,重新雇人的迫切度就比一般雇员来得高,因为一般雇员可由其他雇员或临时雇员代替。如果雇主为长期病休的雇员保留了6个月的工作岗位后,治愈还遥遥无期的话,即使该雇员工作技术含量很小,解雇的社会正当理由已成立。[49]


  

  3.与企业状况关联之解雇


  

  与企业关联的解雇,指企业出于减少必要岗位的企业紧急需要(dringende betriebliche Erfordernisse)而做出的解雇行为。必要岗位之减少,原因或来自企业外部,比如订单减少,原材料、能源涨价,或资金周转不灵。或来自内部,比如企业改变生产套路,采用新的生产技术,生产、营业地址迁徙,企业决策撤销某个生产或工作部门,或者决策实行精兵简政措施等等,都能产生富余雇员。


  

  法律不能把挽救失业率的任务摊派给适用市场经济原则的企业,再严格的解雇保护制度,都不能要求企业雇用超过必须的雇员。何为必须呢?这里有活动余地。德国解雇保护的强度主要表现在,雇主不能笼统以劳动力过剩解雇,而是要仔细说明企业外部或内部的原因如何与某个具体解雇有直接联系,供法院审查参考。材料罗列的疏漏和不实,都能引起不利后果。


  

  (三)社会选择原则


  

  社会选择原则(Prinzip der Sozialauswahl)是与企业关联之解雇必须遵守的另一项原则,违反此原则,即使企业有解雇的紧急需要,针对具体雇员的解雇仍归无效。


  

  社会选择原则规定在《解雇保护法》第1条第3款:[50]


  

  即使雇主基于本条第2款意义上的企业紧急需要做出解雇决定,但如果在挑选被解雇人员时,对雇员在本企业的工作年限、年龄、抚养义务以及雇员残疾之严重程度没有或者没有给予足够的考虑的话,解雇仍然属于违反社会正当性;雇主应该告知雇员,如果后者提出要求的话,他之所以作出这样的社会选择的根据。雇主根据本款第1句作出社会选择时,不必将那些继续留用合乎企业合法利益的雇员列入被选择的对象,尤其当他们具有某种知识、能力或工作成绩,或者其留用能使得企业保持员工结构上的平衡的话。雇员必须证明解雇存在本款第1句所称的不合社会正当性的事实。


  

  本款一共有3句,第1句后半句含有“社会选择”(soziale Auswahl)字样。前半句是该原则的主要内容,雇主从全部员工中选择解雇对象时,不能随心所欲,而须针对雇员在本企业的工作年限、年龄、抚养义务和身体残疾程度这四项指标作统筹考虑。工作年限的计算以为同一个雇主的总工作年限为准;年龄标准应考虑年轻人因新工作搬家的适应能力强于年龄大者;抚养义务主要看雇员是否供养家庭成员,或者反之,看雇员是否能得到家庭成员接济而不会因失业而生活无着。[51]



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章