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德国劳动法中的解雇保护制度

  

  2)孕妇及母亲保护(Mutterschutz)。根据《母亲保护法》第9条第1款,不得正常解雇怀孕期间和分娩后4个月内的妇女。如果雇员事后发现自己怀孕,只要在收到解雇通知后2周内通知雇主,解雇行为归于无效。[20]如果享受“母亲解雇保护”的雇员有盗窃贪污等行为,原则上构成非常解雇的重大理由,但解雇须事先取得州最高负责机构批准(《母亲保护法》第9条第3款)。


  

  3)父母假期(Elternzeit)的保护。《联邦教育补助金法》[21]第15条规定,父母在孩子三岁之前可以要求最长不超过12个月的父母假期,用于照顾孩子。该法第18条规定,从雇员要求修父母假之刻起,该雇员不得被解雇;但雇员请假最早不能超过父母假期开始前8个星期。非常解雇须征得州最高负责机构批准。


  

  4)职业培训人员的解雇保护。《职业培训法》[22]第15条规定了职业培训人员(Auszubildende)的解雇条件:试用期内可以被随时解雇;试用期后出现重大事由,允许在重大事由发生后2周内行使即刻结束劳动关系的非常解雇。


  

  5)服兵役和民役人员的解雇保护。根据《劳动岗位保护法》[23]第2条第1款,从征兵令送达之刻起至兵役结束以及整个国防训练期间,不允许对服役人员进行正常解雇。这项解雇保护的特殊性是,服兵役期间劳动关系虽然继续存在,但处于暂停状态,即劳动合同双方当事人无须履行提供劳动给付、支付工资等基本义务(第1条第1款)。服民役人员享有相应的解雇保护(《民役法》第78条)。


  

  6)德国民法典第611a、第612a和第613a之保护。[24]第611a条第1款确定了男女平等原则。在实践中性别歧视往往不容易甄别。争执中,如果受雇人能证明存在可推定为性别歧视的事实的,雇主就得证明存在与性别无关的实质性原因,或者证明性别是雇员受雇不可缺少的前提。如果性别歧视成立,雇主承担解雇无效的法律后果。[25]归入德民典第612a条的禁止处罚规则(Massregeln)之无效解雇,主要指针对那些在正常和正当范围内行使了法定权利的雇员所作的解雇。比如,雇员启动宪法申诉程序(Beschwerde)而遭解雇(参见《企业组织法》第84条第3款);雇员拒绝执行有违善良风俗或者有犯罪嫌疑的指令,或者拒绝在正当休息日工作而遭到报复性解雇;雇员行使宪法权利(政治活动、宗教自由、言论自由等)。此外,因为雇员要求提前退休、起诉收入过低、因孩子生病未经批准而休假、积极参加工会、以及要求针对雇主实行强制执行而引起的解雇,都属于德国民法典第612a条的禁止范围。德国民法典第613a条保护雇员不受企业转让的解雇风险:如无经济、技术等原因,仅因企业转让而作出的解雇无效。


  

  7)涉嫌违宪之解雇。涉嫌侵犯宪法基本权利的解雇,如雇员参加工会或者某党派,或者加入某教会组织,或者(违反天主教教义)与离婚者结婚而招致的解雇,分别因为侵犯公民结社自由权(《基本法》第9条第3款)、侵犯宗教信仰自由权(《基本法》第4条)以及侵犯婚姻自由权(《基本法》第6条第1款)而归于无效。[26]


  

  从解雇的前因后果显出解雇本身或者其背后的动机阴险可鄙、违背通常价值标准,就可归入德国民法典第138条之违反公序良俗的禁止范畴。典型案例有:雇员因抵抗性骚扰、参加工会活动以及劳工斗争而遭到解雇;雇主故意制造事故并趁事故后果尚不清楚时作出解雇;雇员不愿协助雇主作违法勾当而被报复性解雇;雇主拿解雇作威胁,逼迫雇员作某种与工作无关的行动,不能得逞而解雇。[27]


  

  最典型的因违反诚实信用条款而无效的解雇案例,多和雇员与雇主间的信任度有关。如雇主的事先态度和行为使得雇员有足够理由相信其工作岗位的稳定性,突如其来的解雇就极可能因为违反诚实信用原则而无效。另一种典型情况是,雇主通知解雇的时候态度粗暴,如夹带侮辱性言词,那么本来有效的解雇可能因此变得无效。德国民法典第242条在司法实践中的适用范围有限,原因是《解雇保护法》的“社会正当性原则”适用在先,后者被看作前者的具体化制度。[28]


  

  解雇到底违反公序良俗还是诚实信用原则,有时候界限模糊。1994年曾发生一件雇员因同性恋嗜好被解雇的事件,联邦劳动法院以违反诚实信用原则判决该解雇无效,有学者认为适用公序良俗条款更为恰当。[29]


  

  三、解雇保护机制之二:报告和许可制度


  

  《企业组织法》[30]第102条第1款规定:“任何解雇必须经由企业委员会听证。雇主必须向企业委员会说明解雇理由。没有经过听证的解雇为无效解雇。”由此确立了企业委员会(Betriebsrat)的解雇听证权和企业的解雇报告义务。这是解雇保护的第一道门槛,前提为,一,被解雇者是一般雇员而非领导层雇员;二,企业必须设有企业委员会。[31]


  

  德国劳动法的司法实践表明,解雇保护中的报告和听证制度绝非流于形式的空壳,雇主必须谨慎对待。尤其关于解雇理由,通过多年众多判例已经发展出严格的雇主详细陈述解雇理由的义务。雇主呈递的报告中须写明利益权衡的所有因素,不能笼统地作价值判断。比如解雇理由为雇员久病不愈,报告不仅要悉备病假日期和情况,还得说明如何影响了企业利益。如果企业因非雇员因素需解雇多名雇员,报告须充分说明对解雇人员的挑选符合社会正当原则。[32](关于社会选择原则见下文第“四(三)”点)


  

  企业委员会的听证程序具有强制性,不能通过个别或者集体劳动合同另行约定。如果出现雇员严重损害企业利益的紧急情况,比如雇员盗窃企业巨额资金,雇主可以暂停雇员工作,暂停期间没有支付工资义务,但报告和听证不可省略。也就是说,雇主没有任何“来不及报告”的借口。如果雇主执意怠慢这项程序,不经听证即发出解雇通知,就须承担解雇无效的后果(《企业组织法》第102条第1款第3项)。这一结论同样适用报告不全面。如果在解雇诉讼中雇主提出未写进递交给企业委员会的报告中的解雇理由,该理由即使符合正常解雇的“社会正当理由”甚至符合非常解雇的“重大理由”,也会因为“未经听证”被劳动法庭忽略。类似的情况还有,如果雇主因为没有把握其解雇理由一定构成非常解雇中的“重大理由”而同时作出了正常和非常解雇,则须就正常和非常解雇作两次听证;如果企业委员会只听证了非常解雇报告且作出“重大理由不成立”的认定,即使解雇理由符合正常解雇的“社会正当性”,解雇也会因为“未经听证”而无效。[33]



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