《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定:“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”公约在提及“司法权力”时采用了“judicial power”的用语。从逻辑上看,“其他经法律授权行使司法权力的官员”显然是排除法官的,这就意味着在法官之外还有其他人可以行使司法权。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第9条规定:“逮捕、拘留某人或调查该案的当局只应行使法律授予他们的权力,此项权力的行使应受司法当局或其他当局的复核。”《欧洲人权公约》第5条第3款规定:“依照本条第1款第3项的规定而被逮捕或拘留的任何人,应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权的官员,并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”《美洲人权公约》第7条第5款规定:“应将被拘留的任何人迅速提交法官或其他经法律认可的行使司法权的官员,该人有权在一段合理时间内受到审判或予以释放而不妨碍诉讼的继续。对该人可予以保释以保证该人出庭受审。”从上述国际人权公约规定看,“其他经法律授权行使司法权力的官员”都有权行使逮捕权。因为这些官员是独立于实施逮捕和拘禁的机构,他们可以用不偏不倚的态度审查决定的合法性,以及以客观的态度审查是否有充足的理由继续进行拘禁。我国的法院和检察院都是国家的司法机关。在目前的宪政体制下,逮捕权仍由检察机关行使,具有合法性、合理性和正当性。但我们必须清醒地看到,如果检察机关对批捕权的行使仍墨守现状,采用行政化的审批程序,既不符合权力制约原则,也不符合司法改革的精神,还会遭致社会各界和学者更多的诟病。笔者建议,检察机关应当加快推进审查批捕程序的诉讼化改造,这既是实现批捕程序科学化的需要,也是回应质疑,确保拥有批捕权正当性的应对之策。
二、构建审查批捕程序诉讼化的基本途径
基于检察机关对逮捕的审查应属于司法审查的本质特点,通过诉讼程序是实现司法审查的基本途径。诉讼的构成必须具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)等三个基本条件,检察机关只有在听取诉讼双方的意见后,才能对逮捕的合法性作出判断和决定。司法程序具有被动性、公开透明性、多方参与性和亲历性等基本特征。而在我国现行审查批捕程序中,只有控方(侦查机关)和承控方(犯罪嫌疑人),审查批捕部门作为严格意义上的听讼方还没有形成。这种缺乏制约的权力必然导致滥用。因此,审查批捕程序的改革必须从权力制约入手,通过司法权的介入以形成对控诉权的限制。
规范审查批捕行为,当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制,推进审查批捕方式的诉讼化改造,形成控(侦查部门,包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局,以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立,依法独立、公正行使这项司法审查权。改革逮捕制度,必须建立抗辩式的审查批捕模式,要让逮捕的决定者获取更多的、更全面的信息,以便更好地判断是否具有逮捕的必要性,是否有必要羁押,可否可以采取取保候审、监视居住等非羁押性措施,做到兼听则明、居中裁决。