【作者简介】
李绍章，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。
【注释】 罗伯特.霍恩、海因.科茨、汉斯.莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第180页。
彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第511页。
我国《合同法》第12条第1款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者酬金；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”对本条规定的合同的主要条款的地位，存在不同意见。有人认为，这是合同的必备条款，欠缺即不能使合同成立。但笔者认为，该条规定的立法意义仅具有倡导性或示范性，即对订约当事人和民事裁判官而言，仅具有参照意义，并非直接决定合同是否成立之事实判断。民法更注重意思自治，其立法思想倾向于保护人的自治空间，这不同于商法的外观主义，如票据法上关于票据的绝对必要记载事项，欠缺记载则极有可能导致票据本身无效。但作为合同条款，在立法和裁判上显然无法给予也不应给予如此严苛的要求。更何况，合同法本身对一些没有约定或约定不明条款均有补救性规定，而该条规定的第2款其实也宣示了此种立法态度，规定“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，这进一步证明了该条规定的示范性而非强制性。
在合同法理论上，通常条款又称“常素”，即不必经当事人双方专门协商而当然成为合同内容的条款，这些条款一般由法律或交易习惯规定，当事人专门对此协商纯属画蛇添足，即便没有任何协商，也不会影响当事人对这类隐形条款的通常理解。例如，买卖合同中，出卖方有义务保证标的物没有瑕疵；租赁合同中，出租人有义务保证出租的房屋、机器设备能够正常使用；借款合同中，借款人有义务保证出借的货币是真币而不是假币等。偶尔条款又称“偶素”，即只有经过当事人双方协商一致才能成为合同的一般条款，欠缺这些条款并不影响合同的成立，这些条款的意义在于丰富和细化合同的内容，例如，牛奶买卖合同中，双方约定对牛奶采取瓶装、袋装还是罐装等包装方式的条款，即是偶尔条款。
英美合同法认为，除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容衍生出其他条款，或经习惯或法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。参见杨祯：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第286页。
迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第301页。所谓个别协议，是指双方当事人通过意思表示的充分表达即协商谈判达成的协议，又称为个别协定或个别约定。
参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第268—269页。
参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第120页。
江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第601页。
过去，我国国家工商行政管理局制定和发布了系列经济合同示范文本，包括购销合同、建设施工合同、加工承揽合同、运输合同、借贷合同、供用电合同、仓储保管合同、财产租赁合同、国有土地使用权出让合同等。参见国家工商行政管理局经济合同司编：《中国合同范本》，法律出版社1993年版，第424页以下。
王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》（第二版），法律出版社2008年版，第524页。
我国《合同法》立法中使用的文本术语是“格式条款”，主要从条款意义上对此进行立法规制。但在实践中，很多合同文本本身就是由格式条款构成，形成所谓格式合同，如人寿保险合同、铁路及航空客运合同等都属于常见的格式合同。
谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社2006年版，第214页。在本书中，作者援引日本大正四年（1915年）大审法院的一个判决：“当事人双方订立合同时没有特别表示不遵守保险条款的意思。在没有反证的限度内，就推定其有遵守该条款的意思。”
有学者将这种现象描述为“‘拉郎配’变成了缔约的一个十分普遍的现象”，参见彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第515页。事实上也确实如此，当诸如自来水、天然气、煤气、电力、铁路、电信、邮政等法律垄断型公司企业以及银行、保险、证券、运输等事实垄断型公司企业垄断市场之后，消费者只能且必须同这些企业缔约，除此而外别无选择，从而使消费者逐渐失去了选择相对方的自由。
我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅴ1：债法各论（上卷）》，徐慧译，中国法制出版社2008年出版社，第23页。
彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第515—516页。
崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第62—63页。
Park v. South Eastern Rly Co.,2C.P.D.416（1877）。转引自崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第63页。本书中，作者认为，提请注意的程度，在不同合同类型中，法律的要求不尽相同。在相当的合同中，向交易对方出示格式条款或者载有格式条款的合同文件，就视为已经履行了提请注意的义务。但在某些合同中，提请注意的程度要求得要高些。例如，《保险法》规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。这表明，保险人仅向投保人出示保险文件，尚未达到提请注意的程度，必须是向投保人明确说明免责条款，才算履行了提请注意的义务，免责条款才算订入了保险合同之中。
Cheshire Fifoot & Furmston Law of Contract，Butterworths Eleventh Edition，152（1986）；韩世远：“免责条款研究”，载梁慧星主编《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第488页。转引自崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第63页。
根据《上海市合同格式条款监督条例》规定，格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容：①造成消费者人身伤害的责任；②因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；③对提供的商品或者业务依法应当承担的保证责任；④因违约依法应当承担的违约责任；⑤依法应当承担的其他责任。（第6条）格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容：①违约金或者损害赔偿金超过合理数额；②承担应当由提供方承担的经营风险责任；③违反法律、法规加重消费者责任的其他内容。（第7条）格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容：①依法变更或者解除合同；②请求支付违约金或者请求损害赔偿；③行使合同解释权；④就合同争议提起诉讼的权利；⑤消费者依法享有的其他主要权利。（第8条）
参见《合同法》第41条。格式条款的解释除了遵守《合同法》第125条普通合同条款共同解释规则之外，还要适用该第41条规定的特别解释规则，即通常理解解释、把利于提供方解释和非格式条款优于格式条款解释。显然，这也是通过立法规制的方法来公平调整格式合同双方当事人之间的利益关系。

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