显然,
合同法解释(二)只规定了提示和说明义务之合理方式的判断。这对为司法审判提供裁判性规范提供了规则依据,无疑有利于格式条款的司法规制。但在提示和说明义务中,尚有一些问题亟待思考和解决,
合同法解释(二)并未涉及这些问题。首先,关于提请注意之义务履行的程度。英国的判例认为,条款利用人仅仅把格式条款实际通知给相对人是不够的,还必须将格式免责条款合理地提请相对人注意,简言之,提请注意必须达到合理的程度,或说充分的程度。[19]至于合理或充分的承担判断,应以具体合同个案进行判断。其次,关于提请注意的时间。英国的有关判例认为,提请注意只有完成于合同订立之时或者订立之前,免责条款才能成为合同的组成部分;如果在合同订立之后才提请相对人注意,免责条款就不能成为合同的组成部分。被告援用提请注意,该提请注意作出的时间非常重要。除非在合同订立前免责或限责的条款已被充分提请相对人注意了,否则,纵使援用者想得到该条款的保护,该条款也将毫无用益。延误的提请注意是毫无价值的。[20]提请注意义务的规定主要是用来规制格式条款尤其是防止格式条款的不公平,如果提请的时间安排过于延迟,将会使接受格式条款一方因未及时对此加以注意而使其权利行使成本增大。因此,提请注意的时间以合同订立之时或之前为宜。三是说明义务的发生前提及不履行说明义务的后果。《
合同法》规定说明义务的发生以“对方要求”为前提,如果对方没有提出要求,格式条款的提供者只有提请注意的义务,没有对“免除或者限制其责任的条款”的说明义务。从保护格式条款的接受方权益角度观察,这一规定显然不尽合理。从立法规制的横向比较来看,相比《
合同法》规定的附前提条件的说明义务,《
保险法》则直接规定了保险人就免责条款的无条件说明义务,即无论投保人是否提出要求,保险人即格式条款提供者必须就免责条款向投保人即格式条款的接受方明确说明。在不履行说明义务的后果方面,《
合同法》对此未置可否,《
保险法》则规定“未明确说明的,该条款不产生效力”。
合同法解释(二)改变
合同法的沉默态度,对不履行提示和说明义务的后果作出了规定,即提供格式条款的一方当事人违反提示和说明义务,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人有申请撤销该格式条款的权利。从对格式条款立法规制的科学性上看,
保险法之规制显然比
合同法更加科学,比
合同法解释(二)的规定也更加细腻。