二

　　实践中，格式条款或格式合同极为常见。[13]其广泛应用无疑对契约自由又带来巨大冲击，因为在格式条款尤其是格式合同中，各项条款（合同的条件）都是由企业主单方制定或单方提出的，“至于合同的对方当事人，即消费者，对于合同只有全部接受与否的选择，而没有对于个别条款进行协议的自由，甚至不问对这种条款知与不知，都要受其约束。”[14]显然，这不仅对作为近代民法基本原则之一的契约自由构成冲击，也有对契约正义构成动摇之虞。结合前文述及的契约自由之内涵以及格式条款之诸项特征，可以将其对契约自由和契约正义的威胁具体分解。

　　一方面，就格式条款对契约自由的冲击，主要表现为以下三个方面，第一，从缔约自由即决定是否签订合同之自由角度看，格式条款当事人各自经济地位甚至社会地位存在悬殊，缔约当事人特别是处于弱势地位的一方当事人，在缔约过程中难以使其自由意志圆满实现。面对垄断性强势企业，欲在社会继续生活下去，不得不在无奈中于形式上表现其缔约自由，但这种自由之实现程度究竟如何，尚存较大疑问空间；第二，从相对人自由即当事人选择自由角度来看，因格式条款的提供者大多为事实上或法律上之垄断组织或者垄断团体，缔约相对人缺乏选择缔约伙伴的完全自由；[15]第三，从内容自由即契约条款的协商式订入角度看，因契约一方当事人在缔约时只能就对方事先行拟就的条款作出取舍决定，即“取就成立契约，舍就没有契约”，这无疑剥夺了当事人一方在缔约时对契约内容（条款）进行协商的权利。

　　另一方面，就格式条款对契约正义的威胁，主要是格式条款自身存在非正当性可能空间，即格式条款提供者经常利用其优势地位，拟定有利于自己而不利于对方的条款。此时，契约自由仅流于形式或成为破坏契约正义的遮羞布，这种格式条款严重背离公平与公正原则。缔约当事人的逐利本性带给格式条款的这一缺陷，使其容易产生通常所谓的“霸王条款”，如公交公司规定买票不找零；商场规定买一赠一活动中赠品和奖品不予“三包”，或者规定打折商品概不退换；儿童乐园规定儿童游玩发生事故拒不负责；银行公告用户必须统一办理银行卡，不允许用现金缴费，不办卡者不予代收水电费；等等。显然，这在事实上损及了契约自由之外的另一重要契约价值——契约正义。

　　因此，在充分应用格式条款的法律价值与维护契约正义之间，各国民事立法无不千方百计地作出立法努力，尽量维持两者平衡。这就是对格式条款的规制制度，对格式条款的规制一般包括行政规制、立法规制和司法规制。行政规制主要是通过行政权力即政府行为如许可、认可、审核、监督、批准等规范格式条款，防止格式条款背离契约正义，通常包括事先规制和事后规制，前者主要是行政监督管理机关对格式条款内容在使用前先行审核之后方可使用；后者则是在格式条款的实践过程中，行政监管行为的介入。司法规制主要是司法机关在合同纠纷审判过程中，运用诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等民法或合同法的基本原则以及专门规制格式条款的具体规则，对格式条款所涉及到的合同权利义务关系及其自身效力等问题，进行司法审查并作出司法判断，尤其是对不公平格式条款作出限制或否定的司法态度。

　　格式条款的立法规制则是通过立法手段对不公平格式条款作出的规制，“通过立法规则以后，再交由当事人的意志和交涉缔结契约，即可以保障各种场合下的个案的合理性。”[16]立法规制包括一般立法规制和特别立法规制。前者在大陆法系国家，主要是通过民法典中的一般原则规定来实现的；而在英美法系国家，是通过一般商事法来实现的，如《美国统一商法典》等。后者即特别法的规制，则是通过规制合同中的不公平条款以保护消费者的专门立法来实现的。例如，1964年以色列的《标准合同法》、1976年德国的《标准合同条款法》、1977年英国的《不公平合同条款法》以及1992年的《欧共体不平等条款指令》（草案）等，都属于这种类型的立法。在我国，事实上也存在一个对格式合同的立法规则体系。在一般法的规制方面，《民法通则》中就规定有对法律行为的控制体系，如关于城市信用等基本原则的规定，关于民事行为的有效与无效的规定等即是。在特别法上，《海商法》、《消费者权益保护法》以及《合同法》等，都对格式合同的规制作了规定。 [17]