最后应当着力解决的问题是证据能力的法定性还是裁量性的选择问题，换句话说中国将要制定的统一证据法是借鉴英美法系国家和地区的立法模式，建立系统的、庞大的证据排除规则，还是借鉴大陆法系国家和地区的立法模式，在证据排除方面采取审慎的做法，并将证据能力问题交由裁判者自由判断。对之理论界的主流观点是应当建立证据能力规则体系，特别是应当确立非法证据排除规则以实现约束事实裁判者及保障人权等价值目标。
笔者主张在证据排除规则，特别是非法证据排除规则的建构方面必须采取审慎的态度。基本的理由是我国的司法制度建设和司法思维模式设计采取的是一种与大陆法系国家更为相似的进路，首先，诉讼追求的最基本价值目标是发现案件真实，并在这样的发现案件真实的前提下实现实定法秩序。而证据排除规则包括非法证据排除规则，是为了保障特定的社会价值之实现，保障诉讼的正当程序，一定地牺牲发现真实的目标，即虽然某些证据对案件事实的证明有积极的效应，但不得不忍痛割爱之。必须注意正当程序与发现真实之间并不是处于一种绝对对立的、水火不容的状况，决定程序正当与否的标准之一就是该程序必须能够促进对案件真实的发现，事实上，“绝大多数——如果不是全部——程序要求都关注对于判决正确性的保障，包括程序正义的要求。像受听审的权利、受中立的法庭审判的权利这一类的措施都是根据判决的正确性要求设置的。”[16]P5换句话说，如果一个程序连法院都不努力去追求真实，那么这种程序显然不是正当的程序，因为它没有完成它的主要任务。源于正当程序和发现真实之间的对立统一关系，即使在英美国家，非法证据排除规则的范围和限度也表现出明显的差异，除美国之外的其他英美国家均认可“毒树之果”的证据能力。原因在于排除“毒树之果”虽然能够严厉打击违法取证行为，但付出的代价过于沉重。“如果毒树之果也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。”[17]P553
新近出现的功能主义研究进路给予我们的启示是，在主张建立庞杂的证据排除规则时必须注意非法证据排除规则设计的制度功能，注意在实现在实现这样的制度功能时，非法证据排除规则与其他的制度措施之间的比较关系。其实非法证据排除规则不是为排除而排除，“真正的目的是通过排除非法证据，来惩戒、禁止侦查人员侵犯公民权利的行为，从而为侦查人员的强制侦查行为建立一个明确的法律界限。”[18]P49在发现案件真实，实现控诉目的与调查收集证据的个人之间缺乏直接对应关系的前提下，非法证据排除规则能在多大的程度上实现这样的阻吓功能，颇成疑问。正是由于存在这样的疑问，大陆法系国家和地区更加关注证据排除规则之外的其他替代的程序措施，如民事赔偿、证据补正等。即使在被称为非法证据排除规则之标杆的美国，要求限制乃至取消非法证据排除规则的声音也一直不绝于耳。[4]
