一、证据关联性的法定性不同于证明力评价的法定性
对证据的具体衡量规则、证据的整体衡量规则以及证据事实推理规则,两大法系都无从规范,因而具有共同的意义。不过由于决定证据证明力的主要因素是证据的关联性及其程度,这样对证据关联性的自由判断应当成为自由心证制度的核心内容。持该观点的学者就是基于这样的理解,并以这样的方法衡量英美法系的诉讼证明制度的。在这样的衡量中,发现英美法系的证据制度中充斥着大量的证据排除规则,这些证据排除规则大多是证据的关联性及其排除的规范。既然自由心证制度的核心内容是对证据的关联性及其程度的自由判断,而在英美法系中大量的证据规则的存在,涉及证据的关联性及其程度立法预置,并因此限制裁判者的自由裁量,则得出英美法系的诉讼证明制度不属于自由心证的证据制度,就是逻辑的必然了。在他们看来,英美法系的诉讼证明制度也不同于中世纪以前的法定证据制度。法定证据制度规制的重心是证据的证明力,而英美证据制度立法预先规定的却是证据的证据能力。但这样的区别并不具有关键意义,英美法系的证据制度与法定证据制度有共同的目的,而且英美法系的证据排除规则最终能够转化为证明力规则。这种转化的方式就是使不具备证据资格的证据的证明价值为零,在法律预先赋予其零价值的情况下,裁判者不能赋予其任何证明价值。这样的转化在任何意义上都不意味着法定衡量模式的消失,相反它是证明力法定衡量的具体表现形式。证据能力规则增多了,证明力的规则就可以减少了,而证明力规则在证据能力规则增多的前提和背景下变少了甚或消失了,并不意味着对证据证明力的法定衡量模式便因而告终了。
在中国大陆支持该观点的不乏其人,只是更为直接罢了。他们不再着力论证自由心证制度的本质,不再从证据的关联性和证据的证明力之间的联系寻找理论观点上的突破,而是直接从经验规则与证据法则之间的共通性入手,论证英美法系的诉讼证明与法定证据制度的相似之处。“证据规则实际上也是一种经验。……因此,从本质上讲,证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是,作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、屡试不爽的经验,为了指导法官判断证据,立法者将这些经验总结成为法律,从而完成将经验上升为证据规则的过程。”[2]p87论证还没有结束,论者认为正是由于证据规则与经验法则之间的共通性,经验法则与证据规则之间的划分也不是绝对的,而是相对的,经验法则可以在一定的条件下上升为证据规则,证据立法就是一个不断从经验法则到证据规则的过程。[3]P74 既然,证据规则和经验法则都是对裁判者自由判断的约束和限制,再断言说英美法系国家的证据制度属于自由心证的范畴,就是大谬特谬了。当然,论者在这里的观点最根本的不是否认英美法系证据制度的自由心证性质,而是强调法定证据制度的合理内核。