一、主体因素
证明责任的分配主要解决谁来承担证明责任的问题,因此,主体的地位、能力、证明责任主体与证明对象的关系等都是确定证明责任分配时必须考虑的重要因素。
(一)主体能力因素
证明主体(双方当事人)是否具备收集证据、提出证据进行证明的能力是证明责任分配时必须考虑的重要因素。反映在证明责任分配的学说中,最明显的如“危险领域说”,该学说认为:在有些危险领域或者高技术领域,由于加害方对该领域的技术优势,该危险领域在加害人控制之下,加害人容易了解事件发生的整个过程,易于举证证明,相比较而言,被害人属于弱势群体,难于知道处于加害人控制之下的危险领域里所发生的事件过程,难以提出证据,对加害领域的情况不容易证明,因此,从证明主体的证明能力和证明责任分配公正性等方面的角度考虑,由加害人对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。根据当事人承担证明责任能力大小来确定证明责任分配,不仅是立法者考虑的重要因素,不仅体现在制定法规范上面,而且在具体酌定分配证明责任时,当事人承担的证明责任能力也是确定证明责任分配的重要因素,确立当事人的证明责任分配一般要考虑当事人自身的客观条件、与案件事实的客观联系和当事人负担证明责任的经济条件等因素。在民事诉讼中,由于双方当事人的诉讼地位是平等的,诉讼权利和义务对等,诉讼地位平等,因此,按照“谁主张、谁举证”的原则,无论是原告或是被告,其证明能力基本上是相当的,都应遵循平等原则承担证明责任。在刑事诉讼中,被告处于弱势,控方处于强势,因此,控方应当承担绝对主要的证明责任,以控方承担证明责任为原则,被告承担证明责任为例外。而行政诉讼中,由于作为行政机关的被告往往处于强势,因此,证明责任的承担则刚好相反。
(二)主体的法律地位因素
从诉讼的攻防结构角度考虑,控方居于进攻态势,系积极主动发起诉讼进攻的一方。按照传统的“谁主张,谁证明”这一证明责任分配最基本的原则,应当由控方承担证明责任。
从双方当事人的社会地位和享有的权利保护方面分析,从证明主体的地位考虑,证明责任的分配还表现在在“实体法上对争议双方当事人非等同对待或者在真伪不明时总是偏向某一方当事人进行裁决。在现行法上确有这种情况:这就是刑事法上著名的‘遇疑问时有利于被告原则’”[5]西方一些学者认为,从后果上看,一方当事人的权利比另一方当事人的权利更值得保护。如果不将证明责任偏向某一方当事人,那么,其宪法上的地位,尤其是基本人权就会受到伤害。于是主张,在宪法和行政法上,按照“遇疑问时有利于自由民”、在税法上按照“遇疑问时不利于国库”、社会法上“遇疑问时有利于申请人”、诉讼法上按照“遇疑问时有利于上诉人”、刑事法上按照“遇疑问时有利于被告”的原则来确定证明责任。[6]按照这样的方法确定证明责任的分配主要是从证明责任主体的身份的不对等因素和保护弱者的公平角度考虑的。