一、揭开“中国刑法谦抑”的面纱

　　正如有学者指出，与西方国家将一般违警行为也纳入犯罪相比，把犯罪门槛设的很高的中国刑法是个“小刑法”。[3]对于这样一部“纤细苗条”的刑法，有诸多学者认为其“将犯罪限定在最小的范围内，危害性不很严重的行为都由其他法律处理，充分反映了刑法谦抑性的合理性要求”。[4]也有学者认为这样重罪重刑的小刑法存在刑罚过于严厉等弊端，而建议将量大面广的微罪纳入犯罪圈，使刑法成为“大刑法”。

　　学界普遍认为刑法谦抑最本质的一个特点在于“限制”，但是对于限制的核心是什么，是有些含糊的。以中国刑法为例，如果说限制的核心是犯罪，那么作为“小刑法”的中国刑法是谦抑的；如果说是刑罚，那么作为“重罪重刑”的中国刑法是不谦抑的。据此，中国刑法似乎存在既谦抑又不谦抑的“悖论”。

　　其实，之所以出现这个“悖论”，源于对刑法本质的认识，即刑法的本质是“罪”还是“罚”？根据中国刑法的犯罪圈小而认定中国刑法谦抑性的多是建立在刑法本质是“罪”的基础之上。而现代刑法学的鼻祖贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中开篇即直指“惩罚权”的正当根据与限制。[5]沙俄时期刑法学家基斯特雅考夫斯基也曾一语破的地指出“在刑法中，第一把交椅无疑应属于刑罚，在刑罚中表现了刑法的灵魂与思想。”[6]因此，揭开“刑法谦抑”的面纱，我们看到的是对“刑罚权”的限制。这样一个限制，让刑法如同一把剑，尽管威震四方，却只有在必要的时候才“出鞘”。