案外第三人异议诉讼的被告,从域外看有三种立法例:(1)以执行依据中所确定的申请执行人和被执行人为共同被告;(2)既可以申请执行人为被告,也可以申请执行人和被执行人为共同被告;(3)以申请执行人为被告,在被执行人否认其权利时,始得以被执行人为共同被告。笔者认为,案外第三人异议诉讼的目的在于对抗或排除对异议标的物的执行,而执行的目的又在于实现申请执行人的债权,因此,该类诉讼应当以申请执行人为被告;如果被执行人也反对案外第三人请求的,应当以申请执行人和被执行人为共同被告,以便通过该诉讼一揽子解决问题。
2.适用范围
1991年《民事诉讼法》第208条未作明确规定,导致实践中对该问题的认识一直存在分歧。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第70条第1款规定:“案外人对执行标的主张权利的,可以向执行法院提出异议。”新修正的《民事诉讼法》第204条规定,执行过程中,案外人“对执行标的提出书面异议”保留了原来的写法。在现有的法律框架下,基于第三人异议之诉考虑,本条中所说的“对执行标的提出书面异议”,应理解为案外人对执行标的物主张实体权利,并以此为基础主张法院的执行侵害了其实体法上的权利,请求法院撤销对该标的物的执行。[21]但如前述所言,第三人异议之诉作为一个新诉,仅仅能解决执行标的物的暂缓执行问题,并不能彻底解决原判的错误问题。而案外人异议诉讼是基于其在原审中的有独立请求权的第三人身份而提出,因此,其适用范围应与有独立请求权的第三人具有类似的范围。但如像法国那样放任其适用范围,则与“执行”相违背,故笔者认为,其合理界定限于:所有权、用益物权、担保物权和占有。
3.管辖法院
案外人异议诉讼应当由执行法院的审判庭专属管辖,还是按照《民事诉讼法》关于管辖的规定确定管辖?对此问题新修正的《民事诉讼法》未作出明确规定。我国最具权威的解释是,案外人异议诉讼按照《民事诉讼法》关于管辖的规定确定管辖法院虽然并无不妥,但鉴于该类诉讼均为因执行而衍生出的案件,其审理结果直接影响到执行程序的进行。因此,由执行法院(执行法院中专门的执行裁判机构或民事审判机构)进行审理,更有利于沟通信息,提高效率,也有利于方便当事人和案外人诉讼。参考其他国家和地区的通行做法,有必要通过司法解释明确规定,案外人异议之诉由执行法院专属管辖。[22]笔者认为,案外第三人异议诉讼的目的,不但可以诉请阻止执行,也可以直接主张对该标的物的权利,从而诉请取回所有物。从管辖的级别上看,执行法院是一审法院或一审的同级法院,由一审法院去纠正上级法院的错误是混乱的,由执行机构纠正审判机构的错误更是违背审执分离原则的。因此,案外第三人异议诉讼应向作出生效裁判的上一级法院提出。这样做的好处是,作出生效裁判的上一级法院在受理案外第三人异议后,可直接决定原裁判是否中止执行,原裁判是否应予取消或变更,能及时保护案外人的合法权益,提高程序上的效率。
4.诉讼请求
案外人异议诉讼的诉讼请求不同于普通诉讼。案外人异议诉讼虽然是案外人基于对执行标的主张实体权利提起的诉讼,但该诉讼的直接目的是为了对抗或排除对异议标的的执行。因案外人异议诉讼起诉时,其既可请求判决宣示撤销或不许对于特定执行标的物为强制执行。如以申请执行人和被执行人为共同被告的,应对于被执行人请求确认其权利存在或请求交付特定执行标的物。