二、大陆法系解决此问题的途径
1.第三人异议之诉制度
从大陆法系国家和地区来看,执行过程中第三人对执行标的物主张实体权利的,比较通行的做法是设立第三人异议之诉制度进行处理。所谓第三人异议之诉,是指在民事执行程序中,执行法律关系当事人之外的与执行标的物有利害关系的第三人,对标的物提出不同的意见,并主张全部或部分实体性权利。第三人异议之诉是法律赋予第三人因法院的不当执行而侵害其合法权益时,所享有的一种救济性权利。
《德国民事诉讼法》第八编“强制执行”第771条{第三人异议之诉}第1项规定,“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时,可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。”通过该诉虽然不能达到中止强制执行的目的,但是第三人可以针对债权人的第三人异议之诉和针对债务人的交还之诉相结合,依据第2项规定,异议之诉对债权人和债务人提起,应以该双方为共同被告。实施强制执行所在地的法院具有专属地域管辖权。异议之诉的目的在于向实施强制执行所在地的法院“要求宣告对特定标的的强制执行不合法”。[1]
《韩国民事执行法》的执行救济制度与德国接近,第48条[第三人异议之诉〕第1款规定,第三人对于强制执行的标的物主张所有权或者主张具有阻止标的物让渡或引渡的权利时,可将债权人作为对象,提出强制执行异议之诉。但是,如果债务人争执该异议,把债务人作为共同被告。异议之诉由执行法院管辖。
《日本民事执行法》第38条{第三人异议之诉}第1款规定,对强制执行的标的物,第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者移交的权利时,可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。第3款规定,该诉讼由执行法院管辖。同时,第2款规定还可以合并提起对债务人强制执行该标的物的诉讼,即第三人不但可以诉请阻止执行,也可以直接主张对该标的物的权利,从而诉请取回所有物。[2]
我国台湾地区“强制执行法”第1条{第三人异议之诉}规定,第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时,并得以债务人为被告。由此观之,第三人异议之诉系第三人主张对于执行标的物有实体上权利存在,请求法院命债权人对执行标的物不为强制执行,以第三人对债权人之“不作为给付请求权”为诉讼标的,其判决对当事人间实体上法律关系有既判力。[3]
由上考察可知,第三人异议之诉共同点有:(1)在救济制度设置的价值取向上具有相同性,即充分考虑和确保到裁判的公正问题;(2)都是针对的执行标的物而非原判决。即仅赋予了对执行标的的异议权,而未赋予第三人对生效裁判的异议权。如果生效裁判确有错误,中止执行只是暂时延缓执行的权宜之计,无法阻止债权人实体权利的最终行使;(3)基于执行标的物而提出,诉讼的目的仅在于“阻止让与”。即第三人所主张的实体权利必须是依法可以阻止对标的物执行;(4)由执行法院管辖。基于此,第三人异议之诉制度对于原判决的错误并未解决,也不可能解决。
2.第三人撤铕诉讼程序
第三人撤销诉讼程序起源于法国,法语表达为“tierce opposition”,我国学者将其译成“第三人提出取消判决的异议”[4]。《法国新民事诉讼法典》对于“第三人提出取消判决的异议”是作为与“申请再审”并列的“非常上诉途径”加以规定的,第582条规定:“第三人提出取消判决的异议是指,攻击判决的第三人为其本人利益,请求撤销判决或请为改判之。第三人异议,对提出该异议的第三人,是指对其攻击的已判争点提出异议,使之在法律上与事实上重做裁判”。第583条规定,“任何于其中有利益的人,均允许提出第三人异议。”第587条规定,“第三人以本诉请求对判决提出异议,应当向作出受到攻击的判决的法院提出;对第三人提出的异议,得由同一司法官作出裁判。”[5]同时,《法国新民事诉讼法典》第592条规定:“就第三人异议所作的判决,得如同对作出此种判决的法院的裁判决定,提出同样的上诉。”就其程序而言,第三人提出取消判决之异议的实质条件是“应当具有利益”—“获准撤回对第三人造成了损害的判决”这一规定使得绝大部分判决均可以通过第三人取消判决异议这一途径进行救济。在管辖上由原判决法院受理,适用普通程序审理。审理结果如第三人提出取消判决之异议被驳回,则原判决得以确认;如第三人提出取消判决之异议获得胜诉,原判将被取消或改判。对于第三人提出的异议作出的任何判决,都可以提出不服申请以获得救济。[6]法国民事诉讼法的这一规定,说明第三人取消判决异议虽然是一种非常上诉途径,但其是一种审判程序,仍然有相应的救济方式。