其次，后发的法制现代化国家在确立违宪审查制度时大都选择了欧洲模式，这对于我们有直接的借鉴意义。美国确立的普通法院式的违宪审查模式有它的特殊性和偶然性。偶然性意味着：假如没有1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案，假如时任联邦大法官的不是联邦党人的马歇尔，再假如大法官马歇尔不是依据1787年宪法而是依据1791年的联邦司法条例依“法”作出判决，还假如马伯里像其他被任命为治安法官的人那样没有提起诉讼，如此等等，美国的违宪审查模式还会出现吗?所以在欧洲国家看来，美国式的违宪审查制度“表面上简单已极，但却是一种理想的不可实现的制度”。[4]20世纪初，许多欧洲大陆法系国家如法、德、意诸国都曾引进和移植过美国模式而皆未成功的事实就有力地证明了这一结论。在法国，1902年比较立法协会拉尔诺德会长发起了一场旨在建立美国模式的运动，并于1925年精神科学与政治科学协会举行了一个辩论会，其中贝泰勒米、狄骥、欧里乌、梅斯特、罗郎等法国最著名的公法专家都赞同移植美国模式，但行政法院或最高法院却从未宣布过违宪性解释，法官对于宪法争议的态度仍然认为他们是在执行法律而不是考虑法律是否违宪问题。在德国，自1925年11月普通法院就根据魏玛宪法担负起了违宪审查的重任，但是普通法院不直接根据宪法审理具体案件，即使议会的不计其数的违宪事实也不能阻止，从而使二战后的德国转向了奥地利模式。意大利在20世纪20年代末就开始采纳美国模式，但第一个(也是唯一的)按照美国模式由最高法院于1947年7月28日所作的违宪审查解释的判决，随着1956年宪法法院的建立而告终结。路易·法沃勒在分析其原因时给出了四种理由：第一，在美国，宪法是神圣不可侵犯的；在欧洲则是“法律”即立法是神圣不可侵犯的。卢梭的“法律是普遍意志的体现”之名言在欧洲国家被奉为金科玉律，不允许从外部对法律进行审查，而只有立法机关才是审查和限制自己的法官，故法院不能解释宪法。第二，欧洲普通法院的法官无力实施违宪审查。路易·法沃勒引用毛罗·卡佩莱蒂的话说：“欧洲法官差不多全是‘职业’法官，他们年纪轻轻就进入司法机关，大半是资历熬到才被提升到上级法院去。他们的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能。……现代的宪法并不仅限于确定法律如何如何，还包括广泛的有待未来实行的纲领性规定。因此，把宪法付诸实施这个任务常常比解释一般法律需要更高明的斟酌权衡”。第三，欧洲国家缺乏统一的法院系统，而都是二元的甚至是多元的，不利于嫁接成功。第四，当时一些欧洲国家的宪法实际上没有最高效力，对议会没有约束力。在美国，法院宣布某法违宪，就等于建立起了一道不可逾越的障碍，因为立法机关自身无权修改宪法。在欧洲如法国，议会倘若遭遇法院的违宪判决，可以轻而易举地制服后者的抵抗：被司法行为整瘫痪的法律既然是议会的多数采纳的，这次他们重新以简单多数通过原法案，便可使其意志占上风，在这种情况下，若以法律违宪为由而拒绝适用，法院很可能会举棋不定。[5]我在此之所以把路易·法沃勒分析欧洲大陆国家引进美国宪法解释的模式失败的原因详细地引证下来，是因为我觉得欧洲大陆国家失败的原因不也正是我们要舍弃美国模式的最好的诠释吗?我觉得再说什么，都是多余的。
