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盗窃未遂定罪处罚的困惑及建言

  
  (一)根据罪刑法定原则,只要行为人实施了我国刑法分则规定的犯罪行为,即使未遂(当然是在可能存在未遂的情况下)均应定罪处罚,盗窃等财产经济犯罪概不例外。因为我国刑法对犯罪未遂的处罚原则只在总则中作概括性规定,没有在分则中作特别规定,这就是在规定未遂犯首先应当定罪的基础上,才可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,而不是规定对未遂犯不作犯罪处理或要达到“情节严重”以上才应当定罪处。 如果按照《解释》规定,盗窃未遂,只有情节严重才应当定罪处罚的话,那只能说《解释》的这一规定违反了刑法规定和罪刑法定的基本原则。

  
  (二)主客观相统一是盗窃等财产经济犯罪未遂可罚性依据。从主观上说,犯罪未遂存在明显的外化行为的犯意,这种犯意虽然没有实现,但其主观恶性是十分明显的;从客观上说,犯罪未遂已经着手实行犯罪,这种犯罪结果虽然没有发生,但其客观危险也是显而易见的[3]。再则,在实践中,因犯罪未遂具有各种形态,犯罪未遂不比犯罪既遂的危害性小的不乏其例,这也是刑法规定只可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的原因。因此,盗窃等财产经济犯罪未遂只要不是属于“情节显著轻微危害不大”不认为是犯罪和“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”可以免予刑事处罚的情形,均应定罪处罚。

  
  (三)刑法对盗窃等财产经济犯罪配置的法定刑为处罚未遂犯留有空间。如刑法二百六十四条、第二百六十六条对盗窃、诈骗罪配置的法定刑第一量刑档次是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”,盗窃、诈骗未遂虽未达到《解释》规定的“情节严重”的情形,也完全可以在这一量刑档次中量刑,而且刑法对于未遂犯只规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,是否从轻、是在三年以下从轻、还是从轻到单处罚金可以根据案件具体情况决定。


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