2.证据保全。笔者认为我国仲裁证据保全制度的完善应从以下几方面入手:第一,赋予仲裁庭申请证据保全和决定实施证据保全的权力。证据保全是一个分阶段的过程,包括申请、决定和实施证据保全,其中申请法院进行证据保全的权力和实施证据保全措施的权力,各国多分别赋予仲裁庭和法院。与此相比,我国仲裁法未赋予仲裁庭在申请证据保全上的主动权。笔者认为,当当事人双方谁也不愿意申请对自己不利的证据进行保全时,仲裁庭有责任申请法院对需要固定和保护的证据采取保全措施,这样,通过加强仲裁庭对证据调查的主动性,改变仲裁庭以往单纯被动地接受证据的状况,强化了仲裁庭对庭审过程的驾驭能力,保障仲裁顺利进行。决定证据保全的权力是赋予法院还是仲裁庭,各国主要有两种作法,一种是赋予仲裁庭保全措施的决定权,如德国,另一种则赋予法院而不是仲裁庭,如意大利。我国采取第二种模式。笔者认为,既然仲裁庭与法院都有权力对有争议的民事实体法律关系予以重新确定,那么与裁断实体权利义务关系相关的证据保全决定权这一程序性权力为何只能法院享有,仲裁庭不享有呢?因此,应重视仲裁权的独立性,赋予仲裁庭申请和决定证据保全的权力,以防止法院利用证据保全的决定权压制仲裁的开展,造成仲裁与诉讼的恶性竞争。第二,应当允许当事人在仲裁程序开始前申请证据保全。赋予当事人在仲裁程序开始前申请证据保全的权利,不仅可以保证仲裁程序的顺利进行,而且排除了当事人的后顾之忧,使当事人可以放心地将其纠纷交付仲裁机构解决,增强了仲裁的竞争力。与此同时,西方各国为了给予仲裁制度大力支持,促使仲裁与诉讼合作互助关系的发展,多规定仲裁程序开始前,当事人向法院申请证据保全,不得将其申请行为视为放弃仲裁,或违反仲裁协议。如《美洲国家商事仲裁委员会仲裁规则》第26条第3项就作了类似的规定。
(二)从质证角度看,主要应对证人、鉴定人出庭作证问题加以完善
质证是民事诉讼的一个重要环节,对于仲裁程序而言它也是不可或缺的。针对我国仲裁法质证制度存在的问题,笔者认为有必要从以下两个方面加以完善。
1.当证人或鉴定人无正当理由拒绝出庭接受质询时,应规定仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人有权向法院提出申请,请求法院发出传票,命令证人或作出了鉴定结论的鉴定人出庭作证或接受质询。为了公正合法地作出裁决,需要审判权协助仲裁权强制证人或鉴定人出庭,帮助仲裁庭顺利开展质证活动。诉讼对仲裁的这种协助行为已为许多国家的立法所接受,如德国民诉法典第1036条第2款、美国《仲裁法案》第7条都规定了法院有此种协助义务。