仲裁与诉讼联系与合作的关系决定了仲裁的证据制度与诉讼的证据制度之间存在一定的相似性:(1)从各国的仲裁证据制度来看,在举证责任的分配、证据保全等问题上,仲裁充分借鉴了诉讼的作法。例如采纳了“谁主张,谁举证”的举证责任分配规则;设置证据保全措施等。(2)在证据的收集上,司法又为仲裁提供了有力的协助。当持有证据的案外第三人无正当理由拒不提供证据时,各国仲裁法都赋予仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人向法院提出申请,由法院发出传票,命令该第三人出示其持有的证据。
二 我国仲裁法上证据制度之现状
由于一直以来对仲裁与诉讼之间的关系缺乏深入的探讨和准确的定位,导致我国仲裁证据制度缺乏独立性,仅仅简单地复制诉讼证据制度,而没有反映出仲裁制度本身的特色。《仲裁法》中有关证据的规定仅四个条文,涉及举证、鉴定、质证和证据保全四个方面,其余有关证据的问题都参照民事诉讼法中的证据制度解决,而且其作出了特殊规定的这四个条文也并未反映出仲裁证据制度的特色:
其一,《仲裁法》第43条第2款直接赋予仲裁庭收集证据的权力,无疑是简单套用《民事诉讼法》第64条的结果。由此可见,立法者在立法之初,忽视了仲裁权与审判权性质的根本差异,未意识到仲裁的民间性特质。与审判权的广泛强制力相反,仲裁权仅对双方当事人有约束力,而对案外第三人是没有强制约束力的。因此,仲裁法赋予仲裁庭自行收集证据的权力与仲裁权的性质相悖。
其二,《仲裁法》第44条关于鉴定的规定与《民事诉讼法》第72条相比,还是注意到了仲裁自愿性的特性,赋予了双方当事人选择鉴定机构的权利,但并未摆脱民事诉讼法中鉴定制度的影响,没有形成仲裁自己的鉴定特色。其存在以下两方面的问题:第一,赋予了仲裁庭指定鉴定的权力,并且用“可以,……也可以”的句型将这种权力与当事人的选择权并列,这样的规定存在以下弊端:(1)仲裁主要是由专家组成仲裁庭,他们往往具有与纠纷相关的专门知识,与法官相比更具专业特长,相应的对鉴定的需求并不像诉讼那样迫切。(2)仲裁机构是一种具有解纷功能的营利性民间机构,其主要依靠收受的仲裁费用维持日常的运作,若允许这样一个市场主体有权指定鉴定机构进行鉴定,可能会出现仲裁机构与某鉴定机构形成“合作关系”,出售仲裁服务的同时必须搭售鉴定服务,两家分享鉴定费用,严重损害仲裁的权威性。(3)且不论民事诉讼中法院指定鉴定的合理性,既然仲裁程序是一种比民事诉讼程序更强调当事人意思自治的民事解纷程序,其整个程序的启动都主要是当事人选择的结果,鉴定的启动就更应由当事人决定。另一方面,仲裁法仅规定“根据当事人的请求或仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭”,但对于鉴定人若拒绝出庭应承担什么样的法律责任、仲裁庭对此将有何应对措施,法律都未作规定,导致这一规定缺乏力度和可操作性。