三、行政裁决权的重新定位

　　在1990年代，人们对于行政机关是否可能会因为担心当被告而“消极怠工”并不担心，与之相反，生活在数千年崇尚儒家中庸文化和具有厌诉传统国度中的中国民众是否会对强有力的行政权提起诉讼则是那一时期社会关注的焦点。然而，在今天看来，这种担心实在是杞人忧天了。而且在中国进入“诉讼爆炸时代”已经不是什么新闻的今天，也不应当再将纠纷解决的重任完全放在法院身上，而是应当设计出一套彼此相互独立、层次分明且相互配合的纠纷解决机制。而要建立这样一套机制，亟需重新定位行政裁决权的性质，并在此基础上建立更为规范和完善的行政裁决与诉讼制度之间的关系。

　　（一）行政裁决权是一种司法权

　　在哲学上，人们通常认为，一个事物的根本性质是由该事物本身固有的特殊矛盾所决定的，其是一种必然性和规律性的反映。那么司法权的本质是什么？行政权的本质又是什么？厘清这两个彼此相关的问题是我们定位某一权力的权力属性的前提和基础。

　　我们认为，尽管对于司法权与行政权的界定，人们一直争论不休，然而如果将司法权的本质定位为一种判断权， 将行政权的本质定位为一种管理权则不会产生太大的争议。那么何谓“判断”？ 我们认为判断即是一种对于事物真/假、是/非、美/丑、曲/直等方面的认识。在法律领域，按照卢曼的社会系统理论，所谓“判断”即是要依赖于合法律/不合法律的二元代码对法律问题加以认识。[14]这即是说，司法权就是对法律问题的一种裁判权，其通常具有三个方面的特征：一是对案件进行裁判，“要使法院发挥作用，就得有争讼的案件”；二是“审理私人案件，不能对全国的一般原则进行宣判”；三是“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。”[15]

　　以此观之，行政裁决权作为一种具有裁判性、个别性和被动性的权力，显然应当属于司法权的一种。首先，行政裁决并非行政主体依据法律的规定主动进行的单方的管理活动，其特殊性在于，行政主体是居于独立且超然的第三方的地位进行合法律/不合法律的法律判断的，因此其是一种裁判权；其次，这种判断并不针对抽象的原则或者普遍的事务，因此其并非是立法权；再次，行政裁判权的启动依赖于民事纠纷当事人的申请，并不能主动实施，而且只有在收到申请之后，行政主体才可以依法做出判断，这很显然是司法权的属性。

　　诚如上文所述，传统的行政裁决理论之所以把行政裁决作为一种行政行为来看待，是因为我们长期以来把权力/权力行使机关的关系本末倒置，认为行政裁决是由行政机关行使，因此就是一种行政权。然而，我们应当看到，无论是行政立法还是行政司法，虽然都是由行政机关来行使权力，但并未改变立法权和司法权的性质，所不同的只是这些权力在不同的机关转移而已。其实，立法权、行政权由哪些机关行使并不重要，重要的是不管哪个机关行使立法权、行政权，都必须尊重该权力的特性和遵循该权力行使的原则和规律。……行政机关解决纠纷的行为不是行政行为，而是司法行为。[16]