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法的流失与“软法”

法的流失与“软法”


龙城飞将


【全文】
  
  网上浏览时无意中发现了一篇文章:《法的流失与“软法”》。文章的作者是林磊和陈延超,两人均是名牌大学兰州大学法学院的法律硕士。

  
  读到这篇文章,我感到欣喜。欣喜之一,我找到了知音。这个题目是我长期以来关注的,并且是我博士论文的主题。我的博士论文《法流失论--法运行的经济学分析》写了20多万字,后来切出其中15万字进行学位答辩。我在读博士阶段,读了国内外一些法理学、法社会的书籍,从中了解到埃利希所说的“法法”、唐﹒布莱克所说的法的运动的量等理论描述,然后又结合在工作实践中所实际感受到的法运行的状况,我做出结论说,法是体现全体人民的意志,但经过国家这个机构,经过一定的立法程序。法一发颁布即要求人民严格遵守。但法的体系分为不同的层级,随着法的层级的演化,最基层,人民实际执行的“法”在很多情况下从量与质两个方面都远远地脱离了最高层级的法,即发生了法的减损,我把这种现象定义为“法的流失”。另一方面,在法运行的各个环节中,人们,尤其是政府的执行机构、司法机构在很多情况下又会置法律的根本规定于不顾,只执行距离他最近的法律,或者干脆直接按照他们个人的“理解”来决定自己的行动。这种现象也属于法的流失。

  
  我这个概念的提出,是一个十分艰难的过程。最初我提出这个想法时是在博士论坛。博士论坛是为我们论文作基础准备工作的。后来又在论文开题作了近两万字的开题报告。难就难在开题报告被否掉。经过一轮准备后,最后确定的论文主题又回到了这个题目上。当时导师组的一位导师讲到我的这个选题说,你这题目,或者是一无用处的“伪命题”,或者是引起巨大反响、有巨大贡献的研究。我的论文在博士论文库可以下载到,在我的博客上也节选了一些内容。我的一位经济学同学,现在的经济学教授读了我的论文后评价说,“你这是研究很具体、很现实的问题,提出了一个新的概念,描述了法运行的一种状况”。法学的同学则说,你用经济学来分析法的运行,这题目太大了,咱看不懂。近来,看了一些关于“软法”的研究。还有人把它与埃利希的“法法”联系在一起,但少有人将此与布莱克的法的量的分析联系。总的感觉是,对“软法”的研究多侧重在规则上,而我的论文讲法的流失是从规则到行动。此外,“软法”的研究多从下面,例如肯定它的存在,而我则从负面,即我把许多这样的现在定义为法的流失,并且加上了量的概念。


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