抵押是指：“债务人或第三人不转移担保物之占有，将该财产作为债权之担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。[7]违法建筑抵押即是以违法建筑作为抵押物设定抵押，担保债权的实现。

　　我国《城市房地产管理法》第46条规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。因此，房地产抵押的标的物必须是合法的房地产，即作为抵押物的房地产必须是取得房地产权证的合法房地产。违法建筑无论实质违法还是程序违法，在法律属性上都构成违法，不具有合法性，因此无法以违法建筑作为抵押物来设定抵押。同时，我国《物权法》第184条及《担保法》第37条均规定，所有权不明或者有争议的财产不得抵押。建筑人对违法建筑并不拥有法律上的所有权，只是一种占有的事实状态，只享有占有的利益[8]，故违法建筑不具有明确的所有权，无法设定抵押。

　　我国《物权法》第187条规定，以建筑物为抵押物设定抵押权的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。可见，我国物权立法中对于建筑物抵押的设定采取的是登记生效主义，只有依法办理了登记的建筑物抵押才生效，抵押权才产生；而未经登记的建筑物抵押则不生效，抵押权不产生。因此，房地产抵押须依法办理抵押登记，否则，该抵押无效。违法建筑因其违法性，无法办理初始登记，进而也无法以其作为抵押物办理抵押登记。违法建筑因其违法性，不能作为合法的抵押物，也不能依法办理抵押登记，因此违法建筑抵押无效。

　　六、附有违法建筑的房屋利用

　　近年来，在已交付使用的住宅小区内出现了大量违法搭建的行为。建筑人在现有房屋的四周、院落、屋顶、阳台等擅自搭建建筑物。通过违法搭建行为建成的违法建筑，有的与原有商品房结构相联依附于原有房屋，有的独立于原有房屋但是位于原有房屋自用土地范围内，原合法商品房即成为附有违法建筑的房屋。