但报应正义可能演变为野性的报复,从而超出社会秩序许可的范围。报应正义可分为对个人与对社会的正义,[50] 但易强化以受害人报复心理为核心的个人正义,而忽略社会目标的平衡。故现代法律虽烙有报应正义之印记,但却受社会利益制衡,如法律不仅要实现报应正义,还要考虑威慑、预防和矫正违法犯罪。同时,报应正义既是一种基于生物本能的正义,就可能不符合集体理性。[51] 有人认为,报应正义具有双重性,它是否正义取决于其赖以存在的规范本身是否正义。若既存规范不合正义,所谓报应正义便是一种极其危险的不义。在基于对正义的追求而推崇报应刑时,应首先对“谁之报应”与“是否真正正义”有清醒认识,故“我们追求的报应正义只能是经宽容所缓和的报应正义”。[52] 报应正义,最初是为解决刑罚的正当根据问题而引起法学家广泛关注的。报应论是最早且至今生命力最旺的刑罚根据说,此后长期存在报应论与功利论的对立,报应论追求刑罚的公正价值,功利论(包括威慑论和矫正论)基于苦乐算计追求刑罚的预防功能。也有人试图寻求中间道路——报应与功利的一体化或二元化。刑罚一体论者也有多种观点,他们就报应与功利为什么应统一、可统一、以及应如何统一等问题远未达成共识[53] 许多人批判报应,但即便就刑罚的正当根据而言,“作为惩罚之目的,防止、威慑、改造等方法显然是不成功的”, [54]因为无论如何也总难以摆脱报应观念的制约。戈尔丁提出:不能从整体上放弃报应论。[55] 丹宁勋爵认为,“任何刑罚的最终根据都不在于它是一种遏制手段,而在于它是社会对犯罪的一种有力的遣责。”[56] 大谷实主张,(相对的)报应论能满足社会的报应感情,有利于增进国民对法秩序的信赖感,故它既是适当的又是正义的。[57] 近年来,许多人重回报应主义立场,美国一些州放弃功利主义而采用报应主义公正模式。[58]有学者试图超越报应和功利,提出“确立忠诚”作为刑罚正当性根据,但他们也不得不承认,忠诚论须以报应论为立论基础。[59]
邱兴隆《关于惩罚的哲学》一书旁征博引,试图论证报应不同于复仇,提出报应刑脱胎于原始复仇习俗但又构成对复仇野蛮性的否定,从等害报复论发展到等价报应论是报应的升华,从等价报应论演化到该当论是报应的新生。[60] 但其所指报应,实为法律报复,即刑法的报应刑。[61] 而报应显然不同于报应刑,也不局限于法律报复。故其论述并未证明其主张:报应论反对复仇,野蛮的是复仇而非报应,充其量只论证了:野蛮的是复仇而非报应刑。[62] 而对报应的理解,决不应局限在思想的故纸堆中寻找,我们大可不必依赖学者的只言片语。报应内在于生活之中,完全是人类本能的生物反应,是基于直觉可感受到的正义。刑罚学区分报应刑与复仇当有必要,报应刑、报应主义(报应论)、报应主义者(报应论者)有其独特含义。但执意要将报应决裂于复仇,不止艰难,且几乎毫无可能。
复仇和报应都是受侵犯的生物体出于本能而激发的反抗,它们客观存在于生物世界中。存在是否合理则是另一问题,不论过去、现在、抑或将来它们都客观存在。只要稍稍想想文明社会的恐怖与反恐怖战争, [63]就会明白为什么复仇与报应如此根深蒂固。事实上,邱在论证报应不同于复仇时引证的文献[64] 是在说明复仇与法律的区别,而他引用的将两者混为一谈的文献恰恰表明了报应与复仇的关联。如史蒂芬称“
刑法之与复仇情绪的联结与婚姻之与性欲的联结酷似。”美国1972年《示范量
刑法》规定,“量刑不应奠基于复仇与报应之上”。马歇尔法官称报应是“法定的复仇准则,或者只是为惩罚而惩罚”,因此,“社会旨在进步的设计与博爱化一直朝向将任何这样的理论从刑罚学中驱散的方向。”[65] 复仇是报应的一种极端形式,若复仇野蛮,报应其实也相差无几。