私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决和正义实现方式,也广泛存在于现代社会。且不论“交涉”这种和平的私力救济形式,即便使用强力的私力救济,在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。[15] 英国1997-1998年一项实证研究表明,个人面对较重大(non-trivial)的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序,尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径,但对审判公正缺乏充分信心。[16]美国亦有类似特征,[17]私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。[18]被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此,何况以厌讼文化自居的中国,也不用说日本的诉讼利用率[19]了。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式,故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论,但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”[20] 事实上,现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的,其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限,许多纠纷被法院拒之门外。而且,私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。
在文明日益发达的今天,许多国家越来越大力弘扬通过非司法方式实现正义,私力救济不可忽视。私力救济不但现今广泛存在,未来仍将持续。按马列经典作家的论述,在人类发展的最高阶段即共产主义社会,国家和法律将消亡,纠纷解决将主要依靠私人交涉即合作型私力救济。因此,自人类社会产生以来私力救济就长期、一直且永远存在。有必要认真对待私力救济,以及通过私力救济实现正义。
二
关于正义,人们发展了无数精致理论。柏拉图强调正义是最高美德、秩序之善、各人得其所应得,西塞罗、乌尔比安、格老秀斯有类似主张。《法学阶梯》视正义为“给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。[22] 亚里士多德强调正义的平等性,葛德文、[23] 哈特、[24]弗兰克纳、[25] 德沃金等也主张正义即平等。阿奎那视正义为“共同幸福”,凯尔森认为正义是社会幸福。霍布斯强调正义即“安全”。洛克、卢梭、康德、斯宾塞、杰斐逊强调正义即“自由”。休谟关注功利正义,将正义视为人类为应付环境和需要所采用的人为措施或设计,是一种使人快乐和赞许之德。[26]罗尔斯强调分配正义,提出了两条正义原则:一是平等自由原则,二是差别原则与机会公正平等原则。
但对大多数研究正义的学者来说,都倾向于空谈抽象的正义原则。正义的实现是具体、现实、个性和充满搏斗的。它首先并不是高深的理论问题,而是一个实践问题。对个体而言,没有获得正义也许就无法(正常)生存。我怀疑正义的实践是否需正义理论为指导,事实上,正义理论的主要功能不过是给人们智识的愉悦。在大多数情境下,只依直觉便可接近正义,这就是所谓的正义感,正义感无需任何理论支持。建构宏大正义理论的人在生活中并不一定按其所构建的正义理论去做,民间收债人或私人侦探也可能是“盗亦有道”。我曾考察华南一个民间收债个案:民间收债人陈鸿强自1989年开始收债,接受事务基本在法院受案范围内,金额高至百万小至几千元,货款、借款、租金纠纷占绝大部分,当事人一般在本地。陈不预收费用,追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果,和解终结占70%以上,强制收债低于5%,无法追收占25%。陈对业务有选择性,从不乱来,实施收债也有一定规则,以磋商为主,如威慑不起作用,则选择放弃。14年来陈收债近300宗,既没有受到国家干预,也未遭报复。陈鸿强民间收债个案展现了一种司法程序的替代物,这种私力救济机制几乎是一项颇令人满意的非正式制度安排,且华南这个城市的民间收债经长期演化形成了一定的习惯和规范,导向了没有法律的秩序。[27]法律制度有时也利用这种正义感,如陪审制度的正义性[28] 就在于有时通过直觉和朴素的正义感判断案件事实胜于理性推断。正义与正义感也相互关联,正义理论无论如何抽象复杂,也不过是对最直觉的正义感的诠释。