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“派生专利权与原专利权的利益共享制度”不能绝对化——兼与师安宁律师商榷

  
  根据上述司法解释,可以得出两个结论,一个是,在先专利或基本专利可以“派生”出两种情形,一种是派生出从属专利或从属技术,另一种是“派生”出一种独立于基本专利的完全独立的技术或专利权。可以称之为非从属专利(技术)。

  
  从属专利或技术的技术特征相对于其基本专利具有全面覆盖性。从属专利必然包含基本专利独立权利要求的全部技术特征,正是如此,从属专利的实施有赖于基础专利的实施。从属专利除了其技术特征相对基本专利全面覆盖外,还增加了新的技术内容,具有新的技术特征,这种新的技术内容或者说技术特征,使从属专利较基本专利技术更进步。

  
  由于从属专利与基本专利是相冲突的。在专利侵权诉讼中,作为被告方的从属专利权人实施其专利,在没有取得实施基本专利强制许可的情况下,除非达成调解,法院会判定被告侵犯基本专利权,作出侵权赔偿决定。这同一般的专利侵权判断、专利侵权诉讼与司法裁定中所依据的原则别无两样。

  
  师律师提到的“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显着经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可,在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可”的规定仅仅是解决和针对从属专利与基本专利之间权利互相冲突这一种情形。

  
  但是,对于非从属专利或技术,即在后的专利或技术虽然是从在先专利技术研发、“改进”得来的,但非从属专利的实施和成立却不依赖于在先专利和技术的实施,两者的实施互不侵权,因此,这两个专利或两个技术之间在法律上完全可以是互相独立,“毫无关系”的,完全可以各自独立、各自自由的实施。

  
  师律师的一项专利权对可以独立的、“毫无关系”的非从属专利或技术享有“利益共享权”,否则,“将要受到强制许可制度的制约”的“派生专利权与原专利权的利益共享制度”的观点会产生阻碍同领域技术之的后续的,系列的技术的不断发展。

  
  师文中提到的“有关法院也通过司法鉴定的方式证明无线电一厂的实用新型专利没有全部落入王兴华等人的专利技术保护范畴,从而认定没有构成侵权”的做法和事实认定也是有理由,有依据的。法院主要是从两个专利或技术之间是否存在依赖关系,是否互相完全绝对独立的角度和出发点进行考量。


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