——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感，兼及法官不能解释法律（九）

　　偶然上网看到雅典学园网友oldfrankly《给马克昌讲个荤段子》的博文，感触良多。学园近日可谓热闹，总有个猪头在添些乱子。不知这oldfrankly是什么头目，却敢向法学泰斗叫板。

　　此文开篇即现出其对泰斗大不敬，“这个伟大的武汉大学有些很牛逼的学科大佬……将我天朝刑律研究的出神入化之马大佬，对神州奇案之邓玉娇案所做评论，读来令人倾倒，叹服之余，想起一荤段子，这里虔诚奉上”。接下来这个牛头马面的家伙举了一个不雅的例子，曰一校尉因银钱不足请与军中文艺兵“请‘半’为之”，然一旦入巷则“全入尽根矣”。爽而至极后笑应女兵：“某所请者，特此‘后半截’也。今幸得成全！”

　　这个牛头马面之不雅语言，实为批评马泰斗关于邓玉娇不当的言论。在我国刑事司法实践中，一旦出现疑难案件，司法人员就向法学泰斗们请教。实际上泰斗们是有能力影响判决的。

　　Oldfrankly讲道，马克昌所引刑律第二十条是专讲正当防卫的，正当防卫明显超过必要必要限度造成重大伤害的应负刑事责任，据此泰斗认定巴东一审所判为正当。Oldfrankly批评泰斗绝口不提该条第三款“对正在进行……强奸……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，“以前半截法条强辩之……较之……校尉，马大佬对刑律条文之取舍用度，不也有‘异曲同工之妙’乎？”

　　由此想到古代《笑林广记﹒术业部﹒锯箭竿》记载的锯箭法。　 “一人往观武场，飞箭误中其身，迎外科治之。医曰：‘易事耳。’遂用小锯截其外竿，即索谢辞去。问：‘内截如何？’答曰：‘此是内科的事。’”泰斗的说法也是使了一个锯箭法，把一个完整的箭竿锯掉了一半。

　　实际上，我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定正当防卫的条件，第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴，第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。在适用法律时这三款内容应当联系在一起，不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。

　　换言之，正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害，防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害，而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。所以在适用正当防卫的情形时一定要把这三种情况综合考虑。马泰斗脱离第三条，又没有证据证明邓玉娇的案件属于第二条，他的发言就是不严谨、不合乎法律规定的，也就是Oldfrankly所说的半截和笑林广记所说的半截。但是，适用法律应当是全面地适用相关的法律，不能“半截”。