三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展
(一)行政法基本原则对软法予以精神指导的限度
从学科分野的角度来说,行政法基本原则才真正属于公法的视野,而“软法”仅仅只是行政管理(尤其是新公共管理)中的概念。“公法关注宪政与类宪政的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性,它假定国家太大、花费太高。”{11}(P142)罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道:“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”{12}(P79)这提醒我们:行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张,我们一方面需要以基本原则为指导,将软法纳入社主义法治轨道;同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异,尊重软法本身的属性空间,软法“外在”的非理性,并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反,我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值,只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻,会直接影响到软法本身之灵性,那么互动的实质便成为对软法的否定了。
(二)行政法基本原则软法缓冲方法的扩展
必须承认,上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖,大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此,应当允许软法其在合理范围内延伸,扩大对实践的操作。
1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国,法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中,从“形式主义”走向“实质主义”,已是行政法定原则的必然趋势。然而,“实质主义法治”的外延究竟有多大,“实质”之意是否包括政策?是否包括行政惯例?是否包括专业标准等等?如果说否定这些软法渊源,是否意味着行政机关在没有依照法律、法规,而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢?从传统理论上来说,这一推论是成立的,但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月,江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件:《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》(简称《奖励办法》),文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理,可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分,从传统理论角度分析,这一规定和行政法定原则相违背的,因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分,《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果,在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点,从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为,于公共治理模式下的“行政法定原则”,其行为依据不仅包括“硬法渊源”,在软法渊源完全具备基本的理性要素时,应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样,才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。