二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析
通过以上分析,行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意,这一互动事实并不以本文为起点的,事实上,在过去发生行政活动中,就已经存在着。
(一)行政法基本原则对软法的隐性精神指导
一般认为,软法渊源主要包括:政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。{7}(P189-201)笔者认为,在既已存在的软法规范中,“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色:(1)要求软法规范的制定必须具备相应程序,如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅发布的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》(征求意见稿)的通知”,对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序,但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现;(2)在软法规范中直接规定基本原则的内容。
如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定:“依法行政的基本要求:合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则;(3)作为软法实施的过程指导。
如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定:“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法,要遵守“告知”、“送达”等程序,这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。
(二)软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例
由于社会现实的复杂性,如果否认软法机制的存在,基本原则在实践中往往难以得到合法性支持,于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法,这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明,“禁止过度原则”主要包含两个要素:“必要性原则”和“比例性原则”,我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生:(1)、就“必要性原则”而言,其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话,则现行手段即为不必要(nichterforderlich)的。{8}(P42)对此以软法视角加以理解,即在实现行政管理目的时,可以采用典型行政行为的方式,同样也可以采用非强制行政行为(行政指导、行政合同等)之软法方式,即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照,当地工商局并没有依照传统做法加以取缔,而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后,有5家加油站完善了手续,恢复了营业,得到当地政府的充分肯定;{9}(2)、就比例性原则而言,其要求行政主体“若有必要采取行动,其行动手段应该尽可能柔弱,其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例,而不能轻易而随意地动用严格法手段”。{10}(P138)应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的,因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点,可以使得过程和结果之间的比例达到最优,如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭,导致市民无法买报”,便是一个典型的反面教材。[①]