3.权力控制目的的理性化
软法权力控制的理性不足。软法本身的存在主要依赖于工具理性,其形式理性与实质理性的先天性不足似乎与通过软法达到权力控制的目的存在着根本性冲突。软法在现实中往往作为权宜之计,工具理性掩盖了目的的正当性,由此产生了软法的模糊性、不稳定性、不可预测性、非连续性等缺陷。这也为权力的自由裁量、滥用埋下了隐患。
目的理性体现在实质理性。软法内容是对权力分配、权力解释的具体安排,由于一般软法形成条件不成熟,内容上缺乏科学性、确定性在所难免。如内容上缺乏实事求是,没有经过调查,主观成分较多。这些需要通过目的理性加以转变。
在理念上要确定软法的法治理性。法治理性必须强调软法的目的,保障人权,实现正义、效率、秩序、自由基本价值,坚持法治原则,注重法治精神。公法范畴的软法还要在观念上取得与硬法同等的重视地位,不能再把软法排除在法律范围之外。其次在控制途径上强调权力制衡,这既要保障权力的合理合法使用,也要控制权力的恣意妄为。
4.弱约束力等待强化责任追究机制
软法最大的特征在于其约束力弱,而其最终法律效力的实现靠的不是国家暴力作为制裁手段。公软法另一个特征就是国家主导,而采取软法的领域往往是强制制裁不适用,此时存在政府逃避责任、权大责小、权责不明确、自由裁量空间过大等缺陷,缺乏责任追究机制。
因此,需要确立软法的责任追究机制。软法的外在制度安排是保证软法有效运行的可靠基石,可以建立违宪审查制度、司法审查制度,针对公法范畴的软法加以法律上的监督,纳入法治轨道,其权力设置上的缺陷将得到实质意义上的救济。
四、结论:建设一个软法治理的法治和谐社会
和谐社会首先是法治社会,法治社会内在要求就是各社会主体权力与权利的保障与制约平衡。硬法在公法领域对权力的保障与控制无需赘言,但现实生活告诉我们,仅仅只注重硬法已经满足不了时代发展要求,公共治理时代是一个以软法为主要治理手段的时代。软法治理时代的清晰化要求我们从一开始就把公法范畴的软法权力规范化提到重要位置。简而言之,软法治理存在的领域,基本是矛盾集中的领域,如政党政策,直接关乎公民切身利益的变化,所以,软法权力的控制法治化就显得尤其显要。只有软法的权力控制也规范化了,和谐社会的软法治理才成为可能。