一、通过软法的权力控制的必要性分析
硬法的刚性不足以满足治理的需要。人类文明史以降,权力控制从未如愿。硬法刚性主要表现在稳定性、法定性等特征,但成文的硬法却委身于人类社会之一隅,不能适应变化无常的社会发展。法律从出台那一刻起就过时了,这不仅是真理而且是现实。权力的能动性使硬法顾此失彼,漏洞百出。例如,硬法具有国家强制力作后盾,权力控制在硬法中表现明显,但只表现在宏观领域,微观领域的权力滥用硬法则鞭长莫及。“上有政策,下有对策”的说法也许是硬法在权力控制上失效的生动写照。硬法在控制权力上心有余而力不足,软法则一直脱离了人们的视野。这其中,一些软法越过硬法、滥用权力、违背公法的现象比比皆是。所以,软法纳入法治轨道,规范化、阳光化、科学化无疑是必要而迫切的。软法在权力控制上具有其特有的优势。软法的权宜性、时效性、工具性、选择性顺应了治理需要。软法能够弥补硬法控制权力的不足,发挥软法控制的特有作用,如存在于硬法尚未足够成熟的领域(表现在文本上就是硬法中存在的弹性条款、政法惯例等)与硬法实施的细化领域(如地方政策)。因此,通过软法的权力控制势在必行。
二、通过软法的权力控制的逻辑结构
1.控制的形式
在国内公法领域,软法控制权力的形式是多样的。由于软法掺杂了很多舆论压力和道德自律甚至宗教等因素,因而能在许多硬法无法控制权力的领域发挥更有效的作用。
软法控制权力主要通过政法惯例、弹性法条、公共政策三种公法范畴,各自又分为若干种形式,并且具体名称多样。政法惯例分为宪法惯例、立法惯例、行政惯例、司法惯例、政治惯例,具体表现有格言、原则、习惯、先例等等;弹性法条主要存在于各类硬法当中,如宪法、行政法当中,还包括整部法规都属于软法的柔性法律文本,如企业促进条例;公共政策包括国家性政策、社会性政策、政党性政策,具体表现形式有文件、通知、命令、通告、办法、意见等等;在我国,政党有其独特的政治地位,不论是执政党还是参政党,其内部的章程、法规等软法都具有公法的性质。
2.控制的途径
权力的控制包括控制权力的错位、缺位、越位、不到位等。软法对权力的规制内容分为三种,其主体分别是人民、社会、国家。